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Dia: 14 de Agosto, 2018

  • Liminar: significado e conceito jurídico

    Liminar: significado e conceito jurídico

    Liminar: significado (mandado de segurança e inaudita altera parte)

    Introdução

    A liminar, em simples palavras, é a decisão judicial proferida de forma imediata, em razão de urgência.

    É imediata, uma vez que o juiz, logo após receber o processo já profere – ou pode proferir – a decisão (liminarmente). É provisória, tendo em vista que pode ser cassada ou alterada, durante o processo ou ao final dele.

    O pedido liminar é utilizado diariamente no Poder Judiciário, uma vez que, em diversos casos, é necessária uma decisão imediata.

    Exemplo (liminar em caso de plano de saúde)

    Um consumidor precisa de um tratamento médico e seu plano de saúde (“convênio médico”) nega a cobertura do procedimento de forma abusiva. Nesse caso, o consumidor não pode aguardar a citação do réu, contestação, réplica e outros diversos atos, até a sentença. Isso porque, o processo pode levar meses e anos.

    Em razão disso, a liminar pode – e deve – ser apreciada pelo juiz de forma imediata, justamente, pela urgência do caso.

    Definição da lei (Código de Processo Civil – CPC)

    O pedido de urgência é chamado de liminar, antecipação de tutela ou tutela de urgência. Embora haja uma explicação técnica, não é o objetivo do presente texto.

    Para entender melhor entender o conceito de liminar, basta transcrever o que diz o artigo 300, do Código de Processo Civil:

    “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

    Para que a “liminar” (tutela de urgência) seja concedida, é necessário que “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” e, ainda, “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

    Elementos que evidenciem a probabilidade do direito

    O advogado demonstrará os elementos que evidenciam a probabilidade do direito por meio de sua narrativa (petição), bem como pelas provas dos autos – quando for o caso.

    Utilizando-se do exemplo do plano de saúde, o advogado demonstraria que o consumidor tem o direito a cobertura daquele procedimento. Para tanto, poderá utilizar o contrato do plano de saúde, o Código de Defesa do Consumidor etc.

    Perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo

    O perigo de dano é de fácil compreensão. Como já dito, para que o juiz conceda a decisão imediata, será necessário comprovar que existe o perigo de dano, além do resultado útil do processo.

    Liminar negada e recurso (Agravo de Instrumento)

    Se o juiz negar a liminar, a parte pode recorrer ao tribunal, por meio do recurso chamado “agravo de instrumento”. Da mesma forma, a outra parte, que recebeu uma liminar desfavorável, também pode se utilizar do recurso. Por exemplo, o a operadora do plano de saúde pode recorrer ao tribunal, pedindo a cassação da liminar.

    Liminar inaudita altera parte e liminar em mandado de segurança

    Há a possibilidade de o juiz conceder a chamada liminar inaudita altera parte, que é uma decisão imediata (liminarmente), sem que a parte contrária seja ouvida. como ocorre, com frequência, na liminar em mandado de segurança.

    Sentença

    No momento da sentença (decisão de primeira instância) o juiz poderá confirmar ou cassar a liminar. A liminar é cassada quando o juiz se convence de que, na verdade, a parte que foi favorecida com a decisão provisória não tinha aquele direito.

    Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante

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  • Mandado de segurança e liminar: Entenda

    Mandado de segurança e liminar: Entenda

    O que é “mandado de segurança”?

    Em uma visão simplista, poderia se dizer que, o “mandado de segurança” é um tipo de “ação judicial”, utilizado para proteger direito líquido e certo.

    Esta não é uma definição técnica, servindo, apenas, para dar um norte ao público geral.

    Conveniente transcrever o artigo 1º da Lei nº. 12.016/2009 – que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo:

    “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

    O que é uma liminar?

    Em regra, o Autor da ação (impetrante do MS) precisa de uma decisão urgente, não sendo possível aguardar a sentença. Assim, o advogado insere na petição o “pedido liminar”, para que o juiz decida, imediatamente.

    A decisão liminar é provisória, sendo um tipo de “antecipação” dos efeitos. Em razão disso, poderá ser revogada a qualquer tempo.

    A liminar guarda semelhanças com as chamadas “antecipação de tutela”, “tutela de urgência” e outras nomenclaturas. Em qualquer dos casos, há requisitos para a concessão, como evidência do direito, urgência etc.

    Conclusão

    O mandado de segurança é bastante utilizado, por exemplo, em concursos públicos, quando os candidatos são excluídos de forma ilegal ou arbitrária.

    A liminar, em tais casos, serve para garantir que o candidato continue no certame ou seja convocado para tomar posse.

    Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante

    Contato: (11) 2478-0590 | (11) 99999-7566 | pinheiro@advocaciapinheiro.com

  • Defesa contra cobrança de tributos | Advocacia Tributária e Empresarial

    Defesa contra cobrança de tributos | Advocacia Tributária e Empresarial

    I – INTRODUÇÃO

    Não há dúvida de que o Brasil tem uma carga tributária cruel.

    O Fisco (Fazenda Pública, Federal, Estadual e Municipal) é insaciável. Tanto é que, sempre que possível, cria novos tributos ou aumenta aqueles existentes. Como se não bastasse, as Fazendas Públicas tem o hábito, ainda, de fazer cobranças indevidas.

    Constantemente, o contribuinte tem a necessidade de contratar advogados tributaristas, aptos a apresentar defesa contra tais cobranças indevidas, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial.

    II – DEFESA DO CONTRIBUINTE

    Estranhamente, o Fisco brasileiro tem o hábito de ajuizar ações infundadas contra os contribuintes.

    À título de exemplo, há execuções fiscais de créditos prescritos ou, ainda, contra instituições sem fins lucrativos, isentas ou imunes do pagamento de tributos.

    Não resta alternativa ao contribuinte, suposto devedor, senão, apresentar a respectiva defesa em juízo.

    Como defesas do contribuinte, temos: embargos do executado, mandado de segurança, ação anulatória, ação declaratória, ação de repetição de indébito, ação cautelar, tutela de urgência, ação de consignação de pagamento, exceção de pré-executividade e outras variadas impugnações.

    Nas defesas e impugnações, pode-se alegar prescrição, decadência, imunidade, isenção, não ocorrência do fato gerador, ilegalidade da alíquota ou base de cálculo, dentre outras alegações.

    III – PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS

    Sempre se deve ter em mente os princípios constitucionais tributários, que são os pilares de toda e qualquer defesa do contribuinte.

    Ao tratar dos princípios jurídicos tributários, conveniente transcrever a lição do insigne jurista PAULO DE BARROS CARVALHO, in verbis:

    (…) “o exercício do poder tributário, no Brasil, se acha jungido por uma série de máximas constitucionais, especialmente dirigidas a esse setor. São os princípios constitucionais tributários, na maioria explícitos, e que a legislação infraconstitucional deve acatar, em toda a latitude”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 155.)

    Embora haja uma variação da nomenclatura dos referidos princípios, vale destacar alguns: a) Princípio da Legalidade; b) Princípio da Igualdade ou da Isonomia; c) Princípio da Irretroatividade; d) Princípio da Anterioridade; e) Princípio da Capacidade Contributiva; f) Princípio da Vedação do Confisco; g) Princípio da Liberdade de Tráfego; h) Princípio da Transparência dos Impostos; i) Princípio da Uniformidade Geográfica; j) Princípio da Seletividade; l) Princípio da Não-Diferenciação Tributária; m) Princípio da Não-Cumulatividade; n) Princípio das Imunidades Tributárias e; o) Princípio da Competência.

    IV – CONCLUSÃO

    É importante que se faça uma Check-up dos tributos pagos, a fim de se certificar da existência ou inexistência de ilegalidades nas cobranças de tributos.

    Por fim, lembre-se que, tendo o contribuinte pagando tributo de forma indevida, é possível a este requerer a devolução de todos os valores pagos nos últimos 5 anos, além de deixar de pagar os vincendos.

    Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial e pós-graduando em direito tributário, atuando em advocacia tributária e empresarial

  • Dívida ativa, C.D.A e embargos à execução fiscal | Advocacia Tributária

    Dívida ativa, C.D.A e embargos à execução fiscal | Advocacia Tributária

    Cobrança de tributos e auto de infração de imposição e multa (AIIM).

    A execução fiscal está prevista na Lei 6.830/80 (LEF), consubstanciando-se na cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. O procedimento atinente à cobrança do tributo inicia-se com a inscrição do débito em dívida ativa e, posteriormente com a certidão de dívida ativa (C.D.A).

    A dívida ativa pode ser gerada pelo não pagamento de tributo ou, ainda, como sanção, gerando auto de infração de imposição e multa (AIIM).

    Ao receber a citação da execução, o executado será citado para pagar a dívida, com os juros e multa de mora e encargos indicados na C.D.A, garantir a execução ou oferecer embargos à execução fiscal.

    Os embargos à execução deverão ser oferecidos em até 30 dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária, da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia ou da intimação da penhora.

    De acordo com a Lei de Execuções Fiscais, no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas.

    Não havendo pagamento da dívida ou êxito na defesa, o contribuinte, seja pessoa física ou jurídica, poderá ter seus bens penhorados, iniciando-se pela tentativa de bloqueio de valores eventualmente disponíveis em instituições financeiras. Não havendo saldo, a execução tentará localizar imóveis, veículos etc.

    Recomenda-se que, se possível, o contribuinte apresente defesa contra a cobrança antes mesmo do início dos embargos à execução, por meio de ação declaratória ou anulatória.

    O advogado especialista estará apto a averiguar eventuais vícios formais ou materiais na cobrança, inclusive, prescrição, decadência ou, ainda, ilegalidade.

    Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial e pós-graduando em direito tributário, atuando em advocacia tributária e empresarial

  • Defesa na cobrança de tributos – Advocacia Tributária

    Defesa na cobrança de tributos – Advocacia Tributária

    Introdução

    Quando o Estado (Fisco/Fazenda Pública) pretende cobrar os tributos que entende devido, o contribuinte pode apresentar diversas defesas ou impugnações.

    Além dos tributos, o Estado pode, ainda, aplicar multas ao contribuinte, lavrando o “Auto de Infração e Imposição de Multa” (AIMM).

    A cobrança de tributo ou multa pode ser tanto judicial, quanto extrajudicial, como, por exemplo, uma notificação.

    Tipos de Tributos

    Em geral, as pessoas chamam os tributos de impostos. Contudo, tributo é gênero, possuindo cinco espécies: Impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições (teoria pentapartida).

    Os tributos podem ser cobrados pela União, Estados ou Município. Cada ente tem seus tributos próprios, como, por exemplo:

    Tributos Federais: IRPF, IRPJ, IPI etc.
    Tributos Estaduais: ICMS, ITCMD, IPVA etc.
    Tributos Municipais: IPTU, ITBI, ISS etc.

    A lista de tributos no Brasil é demasiadamente extensa. Portanto, os tributos acima são, apenas, os exemplos mais conhecidos.

    Execução Fiscal e CDA

    Antes da ação judicial, denominada execução fiscal, a Fazenda Pública gera a “Certidão de Dívida Ativa” (CDA). O devedor pode evitar a ação judicial, pagamento o débito nesta fase.

    Caso não realize o pagamento, a Fazenda inicia a “execução fiscal”, que poderá ser ajuizada na Justiça Federal ou Estadual, de acordo com o tipo do tributo. A desvantagem da ação judicial é que ela é acrescida de honorários advocatícios, custas judiciais e despesas processuais.

    Defesa do contribuinte (suposto devedor)

    O contribuinte pode apresentar defesas e impugnações, para refutar a cobrança da Fazenda Pública. As referidas defesas podem ser apresentadas tanto no processo administrativo, quanto no processo judicial.

    Além disso, a defesa do contribuinte pode ser apresentada antes da execução fiscal, por meio de ações, como: ação declaratória, ação anulatória de lançamento, ação cautelar etc.

    Após o ajuizamento da ação, o Poder Judiciário envia uma espécie de notificação para que o contribuinte tome conhecimento da ação e possa apresentar defesa. Nesse caso, a notificação é citação, chamada pelos leigos de “intimação”.

    Após receber a citação, o contribuinte poderá apresentar a respectiva defesa, como: embargos à execução, exceção de pré-executividade, mandado de segurança etc.

    Além das ações acima, o contribuinte poderá, ainda, valer-se da ação de repetição de indébito, ação de consignação em pagamento, dentre outras, de acordo com o caso. Obviamente, o advogado do contribuinte saberá a melhor medida a tomar.

    Conclusão

    Vale lembrar que, quando cabível, o parcelamento e a compensação são duas opções importantes para o contribuinte.

    Bom seria que toda pessoa, seja física ou jurídica contasse com uma consultoria tributária. Isso porque, muitos deixam de economizar, simplesmente, por desconhecimento das medidas jurídicas possíveis.

    Assim, a consultoria jurídico-tributária é indispensável, seja como preventiva, seja como contenciosa.

    Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial e pós-graduando em direito tributário, atuando em advocacia tributária e empresarial