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Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
1655/18.5T8AVR-A.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: RODRIGUES PIRES
Descritores: RESPONSABILIDADES PARENTAIS
RESIDÊNCIA DO MENOR
RESIDÊNCIA ALTERNADA
CONFLITUALIDADE PARENTAL
Nº do Documento: RP201905071655/18.5T8AVR-A.P1
Data do Acordão: 07-05-2019
Votação: UNANIMIDADE
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Sumário:
I – O atual quadro legal permite que a residência da criança possa ser, no caso de cessação da convivência em comum dos progenitores, fixada com um deles ou com ambos, de forma alternada, impondo-se, porém, que a solução adotada seja a que melhor satisfaça o interesse do menor.
II – Tratando-se de criança de tenra idade [no caso 3 anos de idade], e inexistindo acordo nesse sentido, a residência alternada com ambos os progenitores só deve ser determinada pelo tribunal se entre os progenitores existir capacidade de diálogo, entendimento e cooperação e se entre eles se verificar também a partilha, relativamente ao menor, de um projeto de vida e de educação comuns.
III – Assim, se entre os progenitores há um clima de elevada conflitualidade não se justifica o estabelecimento de um regime de residência alternada.
FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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A questão a decidir é a seguinte:
Apurar se a regulação provisória das responsabilidades parentais relativas à menor, fixada nos termos do art. 28º do RGPTC, deve ser alterada no sentido da residência exclusiva com a mãe ser substituída pela residência alternada entre ambos os progenitores.
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Os elementos factuais e processuais relevantes para o conhecimento do presente recurso constam do antecedente relatório.
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Passemos à apreciação jurídica.
O requerente B…, no seu recurso, insurge-se contra o regime provisório de regulação de responsabilidades parentais respeitantes à sua filha menor D…, fixado, na conferência de pais realizada em 23.5.2018 ao abrigo do art. 28º do RGPTC, centrando a sua discordância na circunstância da sua filha ter ficado a residir com a mãe.
Em sua substituição pretende agora que seja fixado um regime de residência alternada entre os dois progenitores com períodos de permanência idênticos, ainda que interpolados.
Vejamos então.
O processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais é considerado de jurisdição voluntária, razão pela qual não está o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (cfr. arts. 12º do RGPTC e 987º do Cód. de Proc. Civil).
Sucede que, nesta matéria, o critério que deve servir de referência ao julgador é o do superior interesse do menor, sendo em função dele que se deve determinar a sua residência, o regime de visitas, o quantitativo dos alimentos que lhe são devidos, bem como a forma de os prestar.
Aliás, no art. 3º, nº 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança[1] estabelece-se que «todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.» O superior interesse do menor surge assim como um conceito jurídico indeterminado que, apesar de “não ser definível, é dotado de uma especial expressividade”, é “uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo suscetível de uma definição em abstrato que valha para todos os casos.[2]
Este conceito está intimamente dependente de um determinado projeto de sociedade, de um projeto educativo preciso. Trata-se de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigentes em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar cultural e moral.
A sua eficácia específica permite tomar em conta cada caso particular. O interesse de uma criança não é o interesse de uma outra criança e o interesse de cada criança é, ele próprio, suscetível de se modificar.[3]
No caso dos autos, sustenta o recorrente que o regime de residência alternada se mostra o mais favorável ao interesse da menor, uma vez que a mesma viveu durante toda a sua vida – mais de três anos – com ambos os progenitores, desenhando-se, pois, o regime fixado como demasiado restritivo e manifestamente desajustado à realidade desta criança.
O art. 1906º do Cód. Civil prescreve que nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade e anulação do casamento, a determinação da residência da criança e os direitos de visita devem ser decididos pelo Tribunal, de acordo com o interesse da criança, critério que o juiz deve concretizar, tendo em atenção “todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” (art. 1906º, nº 5), aí se incluindo também o interesse em “manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores” (art. 1906º, nº 7).
Ora, na expressão “todas as circunstâncias relevantes”, o julgador deve atender aos tradicionais critérios da jurisprudência ligados à determinação de qual dos pais, na constância do casamento ou da vida em comum, desempenhou, em termos predominantes, as tarefas de cuidado primárias em relação à criança no dia-a-dia (a regra da pessoa de referência), em vez de atender a critérios de igualdade formal entre os pais ou a critérios psicológicos, insuscetíveis de medição objetiva, ou de se deixar envolver pelos conflitos parentais e por situações que são transitórias no momento do divórcio.[4]
Não oferece dúvidas que o atual quadro legal permite que a residência da criança possa ser, no caso de cessação – ou de inexistência – de convivência em comum dos progenitores, fixada com um deles ou com ambos ou, ainda, da forma que concretamente se revelar mais benéfica para a satisfação do seu interesse.[5]
Sucede que presentemente, na jurisprudência e na doutrina, se vem adotando cada vez mais o entendimento, em termos abstratos, de que a solução que melhor satisfaz o interesse da criança é o da partilha das responsabilidades parentais entre ambos os progenitores, incluindo a permanência, em termos tendencialmente paritários, da criança com cada um deles.
O principal ponto de discórdia prende-se, hoje, com a necessidade, ou não, para a fixação de um regime de residência alternada, do acordo dos progenitores, da inexistência de conflitualidade entre os mesmos e ainda da idade da criança.[6]
No Acórdão da Relação de Évora de 12.3.2018 (proc. 297/15.1 T8PTM-C.E1, relator Tomé Ramião) escreve-se que a opção pela residência alternada “só se justifica desde que haja acordo dos pais nesse sentido, o qual é imprescindível, e desde que essa solução defenda os superiores interesses da criança. Sem o acordo dos pais, parece estar vedado ao juiz fixar um regime de residência alternada.
Até porque uma solução desta natureza não pode prescindir da existência de capacidade de diálogo, entendimento, cooperação e respeito mútuo por banda dos pais, da partilha de um projeto de vida e de educação comuns em relação ao filho (…)”.
Na mesma linha, escreve Maria Clara Sottomayor (in “Estudos e Monografias – Exercício do Poder Paternal”, Porto, Publicações Universidade Católica, 2003, 2ª ed., págs. 439 a 444): “a guarda alternada acarreta para a criança inconvenientes graves pela instabilidade que cria nas suas condições de vida e pelas separações repetidas relativamente a cada um dos seus pais, causadas pela constante mudança de residência.”
Afirma ainda esta autora que “a guarda alternada compromete o equilíbrio da criança, a estabilidade do seu quadro de vida e a continuidade e unidade da sua educação, pois não garante a colaboração dos pais no interesse da mesma”, não devendo ser decretada “em casos de conflito parental elevado ou quando um dos pais tem preocupações com a segurança dos filhos junto do outro”.[7]
Na jurisprudência entre os motivos que têm vindo a ser invocados para afastar a guarda alternada contam-se a existência de um clima de animosidade entre os pais[8], a presença de conflitualidade entre os progenitores que assumem modelos educativos não convergentes, mostrando-se incapazes de dialogar e assegurar a estabilidade emocional do menor[9], a existência de conflito pessoal entre os progenitores[10] e a inexistência de acordo nesse ponto entre os progenitores[11]. Também se entendeu que entre os 4 e os 10 anos de idade a residência alternada apenas deve ser adotada, nos casos em que não há conflito parental e em que cada um dos pais pode e deve confiar no outro como progenitor.[12]
Em sentido contrário, já se escreveu que a residência alternada deve ser sempre a primeira opção, sendo que o desacordo de um dos progenitores só será relevante para a inviabilizar, quando se fundamente na incapacidade do outro cônjuge, traduzida em factos, para cuidar da criança, na existência de uma elevadíssima conflitualidade entre os progenitores especialmente quando têm de se encontrar ou falar um com o outro e que não decorra apenas da disputa da residência da criança ou na existência de qualquer das situações previstas no artigo 1906º-A do Cód. Civil [aditado pelo artigo 2º da Lei nº 24/2017, de 24.5, em vigor a partir de 23.6.2017]: “ter sido decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre progenitores, ou de estarem em grave risco os direitos e a segurança de vítimas de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar, como maus-tratos ou abuso sexual de crianças.”[13]
Por seu turno, no Acórdão da Relação de Coimbra de 24.10.2017 (proc. 273/13.9 TBCTB-A.C1, relator Alberto Ruço, disponível in www.dgsi.pt) elencam-se diversos argumentos para que a residência alternada possa ser decretada pelo tribunal fora das hipóteses em que os pais estão de acordo: i) a abertura da lei quanto a tal ponto, “pois em lado algum proíbe que o tribunal possa estabelecer a residência alternada do menor na falta de acordo entre os progenitores”; ii) a circunstância de poder ser a solução que em alguns casos “serve melhor os interesses do menor, mormente quando é do desejo deste viver alternadamente com ambos os pais e esse desejo se funda em razões válidas ou, pelo menos, não existem razões que o contraindiquem”; iii) a constatação de que “o desacordo dos pais pode ter intensidade muito diversa e os fundamentos do desacordo podem ser os mais variados, sendo uns aceitáveis, válidos, e outros abusivos”; iv) a circunstância de ser esta a solução “que está mais próxima daquela que existia quando os pais viviam na mesma casa (…) o menor continuará a estar com ambos os pais por períodos prolongados e equivalentes e poderá continuar a estabelecer com os mesmos relações de maior intimidade, pois quanto mais elevada for a frequência dos contactos, melhor conhecimento recíproco existirá”; v) e, por fim, é esta a solução que melhor assegura o princípio da igualdade entre os progenitores (art. 36º, nº 5 da Constituição da República).[14]
Prosseguindo, refere-se que Helena Bolieiro (“Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A residência alternada: casa do pai – casa da mãe – E agora?” – comunicação apresentada na ação de formação “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais”, realizada pelo CEJ no dia 1.6.2012) in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 2014, Ebook CEJ p. 24 disponível in http:// www.cej.mj.pt/ cej/ recursos/ ebooks/ familia/ Tutela _Civel _Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf.”) aponta como critérios orientadores para a opção pela residência alternada:
– Interesse superior da criança;
– Capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores;
– Modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais (orientações educativas mais relevantes);
– Proximidade geográfica;
– Vivência de facto que precede a tomada de decisão (qualidade, consistência e duração);
– Opinião da criança;
– Idade da criança;
– Ligação afetiva com ambos os progenitores;
– Disponibilidade dos pais para manterem contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe;
– Condições económicas e habitacionais equivalentes.
Porém, mesmo que se admita que presentemente é possível a fixação da residência da criança de forma alternada, independentemente da existência de acordo entre os progenitores[15], é essencial para que se enverede por este caminho “a capacidade revelada pelos pais de pôr de parte os seus diferendos pessoais para atingir decisões em relação aos seus filhos e de reconhecer a importância da manutenção de uma relação próxima do filho com o outro progenitor para o bem-estar daquele. Têm, ainda, os pais que demonstrar, inequivocamente, terem um respeito e uma confiança recíprocos, bem como um nível razoável de comunicação e de vontade de cooperar.”[16]
Retornando ao caso dos autos, desde logo se realça a inexistência de acordo entre os progenitores no tocante à residência alternada da menor, pugnando o pai pela referida residência alternada e a mãe opondo-se à mesma.
Mas mais significativo do que este desacordo, há que ter em atenção a tenra idade da menor, nascida a 22.2.2015 – 3 anos aquando da decisão provisória e 4 anos atualmente – e o clima de conflitualidade existente entre os progenitores.
Com efeito, no despacho proferido em 28.6.2018, refere-se a ocorrência de uma situação de conflito extremo nas entregas da menor por parte do pai e em que existe uma queixa na GNR apresentada pela mãe contra o pai.
Constata-se pois que o grau de conflitualidade é elevado, sendo que a fixação de um regime de residência alternada, mesmo inexistindo acordo nesse sentido, não pode prescindir de capacidade de diálogo, entendimento e cooperação entre os progenitores e em que se verifique a partilha, relativamente ao menor, de um projeto de vida e de educação comuns.[17]
Ora, se existe este clima de conflito e se estamos perante uma criança de tão tenra idade como o é a D…, entendemos que não se deverá enveredar por uma solução de residência alternada, que significará uma exposição muito acentuada desta aos conflitos entre os progenitores com todos os inconvenientes que daí poderão advir para a sua estabilidade e para a sua saúde física e psíquica.
Com efeito, afigura-se-nos razoável o entendimento em que se preconiza que entre os 4 e 10 anos de idade a residência alternada apenas deve ser adotada nos casos em que não há conflito parental e em que cada um dos pais pode e deve confiar no outro como progenitor.
Acima de tudo, o que se impõe é a preservação da criança dos focos de conflituosidade que possam existir entre os progenitores.
Deste modo, consideramos que a solução adotada pela 1ª instância, em termos de regime provisório[18], determinando que a menor fique a residir com a mãe e que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância sejam exercidas em comum por ambos os progenitores é a que melhor se adequa aos contornos do presente caso.
Deve, por isso, ser mantida, sendo que o regime de visitas, já temporalmente ultrapassado porque se reportava aos meses compreendidos entre Maio e Setembro de 2018, permitia um contacto frequente entre a menor e o seu pai, de forma a manter uma relação de proximidade entre ambos e assim salvaguardar os correspondentes laços afetivos.
Deste modo, improcedendo o recurso interposto, há que confirmar a decisão recorrida.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. de Proc. Civil):
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DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo requerente B… e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente.
Porto, 7.5.2019
Rodrigues Pires
Márcia Portela
Maria de Jesus Pereira
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