Autor: Pinheiro

Dano moral por ofensas de advogado no processo judicial

Introdução

É muito comum que as pessoas sintam-se ofendidas com as argumentações ou “acusações” utilizadas pelos advogados e demais envolvidos no processo judicial.

Há aqueles que, por desconhecimento, aventura jurídica, ilusão ou inexperiência, decidem ajuizar ação indenizatória ou registrar boletim de ocorrência contra seu opositor.

A única forma de evitar a ilusão e aventura jurídica é a análise da legislação e jurisprudência. Qualquer parecer sem a referida análise é imprudente. Dito isso, prossigamos.

Código Penal (injúria e difamação em processo judicial)

O artigo 142, do Código Penal, é bem claro ao dizer que não há injúria ou difamação punível, quando a ofensa é irrogada em juízo (processo judicial), seja pela parte (requerente ou requerido), seja pelo advogado.

Transcreve-se o referido artigo abaixo:

“Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”.

A referida norma é suficiente para esclarecer que a narrativa lançada em processos judiciais não configura ato ilícito. Note-se que o legislador afirmou que tais atos não são “puníveis”.

Imunidade do Advogado

As petições são redigidas por advogados, e não, pelas partes. Assim, a responsabilidade quanto à escolha das palavras recairia, em tese, sobre o profissional (há algumas considerações complexas acerca do tema).

Em se tratando de responsabilidade do advogado, é impreterível tecer as considerações adiante expostas.

O advogado possui imunidade prevista na Constituição Federal (CF). Logo, não há decisão judicial ou qualquer outra lei que possa atingir tal imunidade (relativa).

A CF rege que :

“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

A referida imunidade é prevista em lei especial, conforme previsto no § 2º, do artigo 7º, da Lei 8.904/94, como se vê abaixo:

“O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”.

Como dito, o advogado tem, no exercício de sua atividade, a imunidade profissional, não constituindo injúria e difamação qualquer manifestação de sua parte (desacato retirado pelo STF).

Saliente-se que, a definição de “excesso” pode ser bastante distante do conceito dos leigos, merecendo uma melhor explicação em texto próprio.

Em resumo, pode-se afirmar que, na prática, é raríssimo que uma manifestação de um advogado seja considerada excesso. A análise de tal excesso é competência da OAB – e não do Poder Judiciário.

Dano Moral (necessidade de ato ilícito)

Para que haja indenização por dano moral deve haver: a) ato ilícito; b) nexo causal e; c) dano. Logo, se não há ato ilícito, não há indenização.

Ao leitor apressado, poderá passar despercebido o fato de que, em processo judicial, as “manifestações” tecidas pelo advogado não constitui ato punível. É dizer, não constitui ato ilícito, conforme já demonstrado acima (Constituição Federal, Código Penal e Lei 8.904/94).

A indenização – chamada no Código Civil de “reparação” – somente é devida ser houver a configuração do ato ilícito.

Para não restar dúvidas, transcreve-se o artigo 927, do Código Civil:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Existe dano?

O dano é relativo, pois como se verá adiante, o ser humano possui variações quanto a sua sensibilidade, podendo, inclusive, ser hipersensível ou melindroso. Assim, para algumas pessoas qualquer ato pode lhe convencer da existência de dano moral.

Ainda sobre o dano, deve-se anotar que os tribunais consideram muitos fatos como “fatos não indenizáveis”, bem como intitulam de muitos como “mero aborrecimento”.

É dizer, mesmo que uma conduta seja considerada imoral, amoral ou reprovável, não significará, necessariamente, um fato indenizável.

De qualquer forma, enfatize-se que, mesmo que alguém defenda que existiu o dano, não há como haver indenização, sem a configuração do ato ilícito.

Lado outro, o artigo 188, do Código Civil, é claro ao dizer que não há ato ilícito, quando há o “exercício regular de um direito reconhecido“.

Conveniente transcrever:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.

O advogado, ao exercer sua profissão, está no “exercício regular de um direito reconhecido” (vide legislações acima). Logo, suas manifestações “não constituem atos ilícitos”.

Em simples palavras, as manifestações do advogado em processo judicial, em regra, não constituem ato ilícito, tendo em vista sua imunidade profissional prevista na legislação, bem como o exercício regular de um direito reconhecido.

Considerando que o presente texto fundamenta-se em legislação transcrita, eventuais opiniões contrárias terão a árdua tarefa de contrariar a própria lei.

Jurisprudência

Como sempre, buscamos trazer casos práticos, para que o leitor saiba como os tribunais interpretam e aplicam a legislação. Isso porque, há sempre o risco de o leigo atrever-se em interpretar e formar conceitos equivocados, acerca da aplicação das leis.

Transcreve-se abaixo o emblemático o trecho da decisão prolatada pelo Desembargador Brenno Marcondes reproduzido abaixo (RT 597/321, rei. Des. Brenno Marcondes):

“A lei confere à parte ou a seu procurador o direito de ofender, na discussão da causa, o ex adverso, pois na defesa dos interesses particulares sobreleva necessidade, imperiosa muitas vezes, e inadiável em outras, de se travar o debate com acrimônia, deselegância, tudo na tentativa de mostrar a verdade. Na defesa da causa o advogado não pode omitir argumento algum, e não são poucas as vezes em que interesses conflitantes exigem ataques mais violentos. No pedido de protesto contra alienação de bens sobretudo, por sua própria natureza, deve o advogado usar termos candentes, pesados, agressivos, pois com eles pretende evitar que a outra parte disponha de um direito seu“.

Por óbvio, as manifestações do advogado devem se referir ao caso, não podendo se levar o tema ao extremo, a ponto de defender a tese de que o advogado poderia tecer ofensas aos envolvidos, sem qualquer contexto do processo. Presume-se que um advogado seja dotado de bom senso e equilíbrio.

Exemplo – Caso de investigação de paternidade (Apelação n° 994.05.045281-4)

Uma mulher sentiu-se ofendida quando aquele que ela tinha como o pai da criança negou a paternidade em juízo. Segundo ela, a ofensa à honra era evidente, tendo, assim, ajuizado uma ação, pleiteando indenização.

Contudo, a mulher perdeu em primeira e segunda instância, pois o requerido (posteriormente reconhecido como pai por exame de dna), tinha o direito de negar a paternidade, sem que o fato fosse “indenizável”.

O juízo acrescentou que os fatos alegados não são destinados ao público, e sim, ao Judiciário, não havendo, portanto, a indenização de ofender. Além disso, considerou que os processos de família tramitam em segredo de justiça, limitando, ainda mais, a publicidade das alegações.

Entendimento pacífico da jurisprudência

Para evitar um texto cansativo, conclui-se com os dizeres do Desembargador Paulo Eduardo Razuk, do Tribunal de Justiça do de São Paulo:

“Assim sendo, o emprego de expressões fortes ou mesmo inadequadas na acalorada discussão da causa deve ser tolerado, não constituindo ilícito penal ou civil, a ensejar a reparação por dano moral” (AC nº 9097900-54.2005.8.26.0000, j. 8.2.2011).

Entende-se, também, que, se abrisse o precedente de ações indenizatórias, em razão das teses de autor e réu, haveria uma ação de indenização, para cada ação ajuizada. Isso porque, não há como haver litígio, sem interesses conflitantes, acusações recíprocas e afirmações contrárias.

Doutrina

Aplica-se ao caso o trecho do ilustre jurista Aníbal Bruno abaixo, ao tratar da imunidade judiciária:

(…) “justifica-se, de um lado, pelo interesse da Justiça em assegurar que os direitos que se procura garantir no debate perante o juízo não tenham a sua defesa tolhida pelo temor de que determinado argumento ou determinada expressão venham a incidir na acusação de crime” (Direito Penal, Parte Especial I, tomo IV, Ed. Forense, 1966, página 329).

Tem-se, portanto, que, se não houvesse imunidade, o processo judicial restaria prejudicado, uma vez que, as partes e os advogados deixariam de atuar, plenamente, em razão de temor de consequências cíveis ou criminais.

Obrigação de “destemor” do Advogado

Pois bem, o jurista Aníbal Bruno explicitou que a imunidade judiciária serve para afastar o temor das partes e dos advogados.

Nesse contexto, imperioso lembrar que, o Código de Ética da OAB, em seu artigo 2º, inciso II, determina que o advogado atue com “destemor“.

Mas não é só! A Lei 8.904/94, em seu artigo 31, § 1º e 2º, determina que o advogado atue com independência e, ainda, que não tenha receio de “desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade”.

É o que se demonstra abaixo:

“Art. 31 (…).
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.
§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

Como se vê, o advogado deve possuir uma personalidade destemida e independente, não se deixando levar por “receios” de desaprovação ou opiniões de terceiros, sob pena de prejudicar aquele que lhe confiou a defesa de seus interesses.

Em outras palavras, o advogado “cheio de temores” jamais poderá ser um advogado que bem representa seu constituinte.

Conclusão

Para qualquer esclarecimento jurídico é necessário haver fundamentação. Em se tratando, por exemplo, do tema indenização, pergunte-se: Há ato ilícito? O que diz a lei?

Por fim, o Código de Ética da OAB, em seu artigo 2º, inciso VII, determina que é dever do advogado “aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial”.

Portanto, tem-se que o leigo pode “imaginar” e “empolgar-se” com uma aventura jurídica. O advogado, contudo, deve ser apto, conhecedor da legislação e da jurisprudência, a fim de evitar que seu cliente acredite em um pleito fadado ao fracasso.

* Adriano Martins Pinheiro é advogado, articulista e palestrante

Novembro 3, 2018
Visto de Portugal para empreendedor – D2

O visto para Imigrantes Empreendedores (D2), encontra-se previsto no artigo 60º n.o 2, da Lei n.o 23/2007, de 4 de Julho:

“Artigo 60.o – Visto de residência para exercício de atividade profissional independente ou para imigrantes empreendedores.
2 — É concedido visto de residência para os imigrantes empreendedores que pretendam investir em Portugal, desde que:
a) Tenham efetuado operações de investimento; ou Comprovem possuir meios financeiros disponíveis em Portugal, incluindo os decorrentes de financiamento obtido junto de instituição financeira em Portugal, e demonstrem, por qualquer meio, a intenção de proceder a uma operação de investimento em território português”.

Contatos: Chamada ou Whatsapp +351 91 543 1234 | pinheiro@advocaciapinheiro.com

O visto D2 deve ser solicitado no país de origem, via Consulado, sendo inserido no passaporte e possui a validade de 4 meses.

Ao ingressar em Portugal é necessário solicitar a autorização de residência, junto ao SEF (Serviço de Estrangeiros e Fronteiras), conforme disposto no artigo 89º, n.o 1, da Lei n.o 23/2007, de 4 de Julho:

(…) “é concedida autorização de residência para exercício de atividade profissional independente a nacionais de Estados terceiros que preencham os seguintes requisitos:
Tenham constituído sociedade nos termos da lei, declarado o início de atividade junto da administração fiscal e da segurança social como pessoa singular ou celebrado um contrato de prestação de serviços para o exercício de uma profissão liberal;
Disponham de meios de subsistência”.

A referida autorização de residência é válida por 1 ano, podendo ser prorrogada por períodos sucessivos de 2 anos. Vale lembrar que, após o período de 5 anos de residência legal no país, é possível solicitar a residência permanente. O interessado poderá solicitar a nacionalidade portuguesa após o 6º ano.

O interessado deverá elaborar um plano de investimento devidamente descrito, apontando os objetivos e a forma da utilização do investimento.

Além do exposto, há outros diversos documentos necessários ao visto D2.

Em razão da altíssima complexidade deste tipo de visto, recomenda-se que o interessado contrate uma assessoria de sua confiança.

Adriano Martins Pinheiro, advogado Brasil & Portugal

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Setembro 25, 2018
Brasileiros são os que mais investem em imobiliário em Portugal

Brasileiros são os que mais investem em imobiliário em Portugal

A operadora RE/MAX registou cerca de 60 mil transações em 2017 e um aumento do volume de negócios na ordem dos 37%.

A RE/MAX encerrou o ano de 2017 com um total de volume de preços na ordem dos 3,3 mil milhões de euros, relativos às cerca de 60 mil transações, 76% das quais relativas à compra e venda de imóveis.

Num comunicado a que o Notícias ao Minuto teve acesso, a imobiliária refere que “os brasileiros investem cada vez mais em imobiliário em Portugal”, tendo sido dessa nacionalidade os estrangeiros que mais negociaram com a consultora. Em 2016 os estrangeiros que mais negociaram com a consultora foram os franceses e em 2015 foram os chineses.

“Conseguimos em 2017 resultados bastante positivos, que muito nos orgulham, fruto do trabalho dos mais de 7.100 colaboradores que temos hoje nas 284 agências RE/MAX, de norte a sul do País. Resultados que advêm do trabalho, da cultura dos métodos e práticas RE/MAX, e que nos fazem acreditar num 2018 ainda melhor” afirma Beatriz Rubio, CEO da RE/MAX.

Fonte: Notícias ao Minuto

tags: visto d7 portugal advocacia

Setembro 25, 2018
Cidadania Portuguesa: Principais dúvidas e como conseguir

Cidadania Portuguesa | Principais dúvidas | como conseguir

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1) Como adquirir a nacionalidade portuguesa por naturalização?
2) Que elementos devem constar do meu requerimento de aquisição da nacionalidade portuguesa por naturalização?
3) Como se desenrola o processo da naturalização?
4) Sou um cidadão estrangeiro residente em Portugal. Que requisitos e documentos tenho de reunir?
5) Sou um cidadão estrangeiro, descendente de portugueses, que requisitos e documentos tenho de reunir?

1) Como adquirir a nacionalidade portuguesa por naturalização?

A Lei da Nacionalidade prevê as seguintes situações possíveis para aquisição de nacionalidade portuguesa, por naturalização:
Estrangeiros maiores ou emancipados à face da lei portuguesa, que residam legalmente no território português, há pelos menos seis anos;
Menores, à face da lei portuguesa, nascidos no território português, filhos de estrangeiros em que no momento do pedido, um dos progenitores aqui resida legalmente, há pelo menos cinco anos;
Menores, à face da lei portuguesa, nascidos no território português, que aqui tenham concluído o primeiro ciclo do ensino básico.
Indivíduos maiores que tenham tido a nacionalidade portuguesa e que, tendo-a perdido, nunca tenham adquirido outra nacionalidade;
Indivíduos maiores nascidos no estrangeiro com, pelo menos, um ascendente do 2º grau da linha reta de nacionalidade portuguesa (netos de um cidadão português) e que não tenha perdido esta nacionalidade;
Indivíduos maiores nascidos no território português, filhos de estrangeiros, que aqui tenham permanecido habitualmente nos 10 anos imediatamente anteriores ao pedido;
Indivíduos maiores que, não sendo apátridas, tenham tido a nacionalidade portuguesa, aos que forem havidos como descendentes de portugueses, aos membros de comunidades de ascendência portuguesa e aos estrangeiros que tenham prestado ou sejam chamados a prestar serviços relevantes ao Estado Português ou à comunidade nacional;
Descendentes (maiores) de judeus sefarditas portugueses, através da demonstração da tradição de pertença a uma comunidade sefardita de origem portuguesa, com base em requisitos objetivos comprovados de ligação a Portugal, designadamente apelidos, idioma familiar, descendência direta ou colateral.

2) Que elementos devem constar do meu requerimento de aquisição da nacionalidade portuguesa por naturalização?

Nome completo, data de nascimento, estado, naturalidade, nacionalidade, filiação, profissão, residência atual, indicação dos países onde residiu anteriormente;
Nome completo e residência dos representantes legais, caso o interessado seja incapaz ou do procurador;
Menção do número, data e entidade emitente do título ou Autorização de Residência, passaporte ou documento de identificação equivalente do interessado, do representante legal ou do procurador;
Assinatura do requerente, reconhecida presencialmente, salvo se for feita na presença de funcionário de um dos serviços ou posto de atendimento com competência para a receção do requerimento.

3) Como se desenrola o processo da naturalização?

Se o requerimento não for entregue na Conservatória dos Registos Centrais (CRC), as entidades que receberem o mesmo devem remetê-lo ao referido organismo, no prazo de 48 horas;
A Conservatória dos Registos Centrais deve então, no prazo de 30 dias, analisar sumariamente o processo;
Se o requerimento não contiver os elementos essenciais ou não for acompanhado dos documentos necessários para a sua análise, o Conservador ou o oficial dos registos procede ao indeferimento liminar que é notificado ao requerente;
Neste caso, o interessado tem 20 dias para responder. Depois da receção da resposta do requerente ou passados os 20 dias sem que o interessado responda, a Conservatória dos Registos Centrais profere a sua decisão;
Se o requerimento tiver todos os elementos essenciais, e for acompanhado de todos os documentos necessários, a CRC pede informações ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) e à Polícia Judiciária que as devem fornecer no prazo de 30 dias, podendo este prazo ser alargado, desde que justificado;
Passados 45 dias, a CRC deve emitir um parecer acerca da viabilidade do pedido.
Se o parecer for positivo, o processo deve ser enviado ao Ministro da Justiça para decisão final;
Se o parecer for negativo, o interessado é notificado para responder num prazo de 20 dias. Passado aquele prazo, e após ter sido analisada a resposta (se a houver), o processo é enviado ao Ministro da Justiça, para decisão final.
Nota: Em casos especiais, o Ministro da Justiça pode dispensar, a requerimento fundamentado do interessado, a apresentação de qualquer documento que deva instruir o processo de naturalização, desde que não existam dúvidas sobre a verificação dos requisitos que esse documento se destinava a comprovar

4) Sou um cidadão estrangeiro residente em Portugal. Que requisitos e documentos tenho de reunir?

Podem adquirir a nacionalidade portuguesa, por naturalização, os cidadãos estrangeiros que satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos:
Serem maiores de 18 anos ou emancipados à face da lei portuguesa;
Residirem há seis anos, pelo menos, em território português ou sobre administração portuguesa;
Conhecerem suficientemente a língua portuguesa;
Terem idoneidade moral e civil;
Possuírem capacidade para reger a sua pessoa e assegurar a sua subsistência.
Documentos a juntar ao requerimento:
Requerimento dirigido ao Ministro da Justiça;
Certidão do registo de nascimento, se possível, de cópia integral e emitida por fotocópia, devidamente legalizada e acompanhada de tradução, se escrita em língua estrangeira;
Documento comprovativo de que conhece suficientemente a língua portuguesa (consultar as formas de comprovar o conhecimento da língua portuguesa);
Certificados do registo criminal emitidos pelos serviços competentes, do país da naturalidade e da nacionalidade, bem como dos países onde tenha tido residência após os 16 anos, acompanhados de tradução, se escritos em língua estrangeira. O interessado está dispensado de apresentar o certificado de registo criminal português, que é oficiosamente obtido pela Conservatória;
O documento emitido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, comprovativo de que reside legalmente no território português, há pelo menos 6 anos, ao abrigo de qualquer dos títulos é oficiosamente obtido pela Conservatória;
Em casos especiais, o Ministro da Justiça pode dispensar, a requerimento fundamentado do interessado, a apresentação de qualquer documento que deva instruir o pedido de naturalização, desde que não existam dúvidas sobre a verificação dos requisitos que esse documento se destinava a comprovar.

5) Sou um cidadão estrangeiro, descendente de portugueses, que requisitos e documentos tenho de reunir?

Os indivíduos nascidos no estrangeiro, com pelo menos um avô ou uma avó português/a e que não tenha perdido essa nacionalidade, podem adquirir a nacionalidade portuguesa, por naturalização, desde que satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos:
Terem 18 anos (ou serem emancipados face à lei portuguesa);
Conhecerem suficientemente a língua portuguesa;
Não terem sido condenados, com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos, segundo a lei portuguesa (ex. homicídio, ofensa à integridade física, roubo, furto, tráfico de droga).
Documentos a juntar ao pedido:
Certidão do registo de nascimento, de cópia integral e, se possível, emitida por fotocópia, do ascendente do 2º grau da linha reta (avô ou avó) de nacionalidade portuguesa;
Certidão do registo de nascimento, se possível, de cópia integral e emitida por fotocópia, do progenitor (pai ou mãe) que for filho de nacional português. Esta certidão deve comprovar que a filiação foi estabelecida na menoridade;
Documento comprovativo de que conhece suficientemente a língua portuguesa (consultar as formas de conhecimento da língua portuguesa);
Certificados do registo criminal emitidos pelos serviços competentes portugueses, do país da naturalidade e da nacionalidade, bem como dos países onde tenha tido e tenha residência após os 16 anos de idade, acompanhados de tradução, se escritos em língua estrangeira. O interessado está dispensado de apresentar o certificado de registo criminal português, que é oficiosamente obtido pelos serviços.
Em casos especiais, o Ministro da Justiça pode dispersar, a requerimento fundamentado do interessado, a apresentação de qualquer documento que deva instruir o pedido de naturalização, desde que não existam dúvidas sobre a verificação dos requisitos que esse documento se destinava a comprovar.

Fonte: Ministério da Justiça

Advocacia Brasil & Portugal | Vistos para Portugal | Cidadania Portuguesa | Regularização de Brasileiros

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Sites úteis

Setembro 22, 2018
Promessa de Contrato de Trabalho em Portugal (SEF)

A promessa de contrato de trabalho está prevista no artigo 103, do Código do Trabalho de Portugal.

Segundo o referido artigo, a promessa de contrato de trabalho está sujeita a forma escrita e deve conter: a) identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes; b) Declaração, em termos inequívocos, da vontade de o promitente ou promitentes se obrigarem a celebrar o referido contrato e; c) Atividade a prestar e correspondente retribuição.

O não cumprimento da promessa de contrato de trabalho dá lugar a responsabilidade nos termos gerais, previstos no Código do Trabalho.

Vale lembrar que, não é aplicável o disposto no artigo 830, do Código Civil (contrato-promessa) à promessa de contrato de trabalho.

A promessa de contrato de trabalho, somada a outros requisitos, gera o direito à autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada em Portugal, conforme o artigo 88, da Lei de Estrangeiros.

Transcreve-se o artigo 103, do Código do Trabalho de Portugal (Promessa de contrato de trabalho):

Regime da promessa de contrato de trabalho

1 – A promessa de contrato de trabalho está sujeita a forma escrita e deve conter:
a) Identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes;
b) Declaração, em termos inequívocos, da vontade de o promitente ou
promitentes se obrigarem a celebrar o referido contrato;
c) Atividade a prestar e correspondente retribuição.
2 – O não cumprimento da promessa de contrato de trabalho dá lugar a
responsabilidade nos termos gerais.
3 – À promessa de contrato de trabalho não é aplicável o disposto no artigo 830.º do Código Civil.

Serviço de Estrangeiros e Fronteiras: https://www.sef.pt/pt/Pages/Homepage.aspx

Procuradoria Geral de Lisboa: http://www.pgdlisboa.pt/home.php

Adriano Martins Pinheiro é advogado, articulista e palestrante

tags: promessa de contrato de trabalho – trabalhador estrangeiro, brasil, brasileiro,

Agosto 23, 2018
Plano de saúde nega tratamento e consumidor consegue liminar

Introdução

Um idoso teve que buscar na justiça seu direito de ser atendido pelo seu plano de saúde.

Além de conseguir o tratamento (home care), o idoso ainda foi indenizado em R$ 10 mil, uma vez que a negativa foi considerada abusiva, pelo julgador do caso.

Pedido de tratamento no Judiciário

Acamado e sem condições de locomoção, necessitando de atendimento domiciliar (home care) para fisioterapia diária e fonoaudiologia, o idoso teve o tratamento negado pelo plano de saúde, tendo feito um pedido liminar na justiça.

A empresa responsável pelo plano de saúde negou o tratamento ao idoso, alegando que não havia cobertura para o atendimento domiciliar.

Liminar favorável ao idoso

O juiz atendeu o pedido do idoso, concedendo-lhe liminar favorável, determinando que a administradora do plano de saúde realizasse o atendimento médico.

Transcreve-se abaixo um trecho da liminar:

“Desse modo, defiro o requerimento de liminar, antecipando, assim, a tutela, para determinar que a ré custeie inteiramente o atendimento médico domiciliar (home care), conforme prescrição médica, intimando-se com urgência para a efetivação deste preceito” (…).

Sentença favorável ao idoso

Ao apresentar sua defesa, a administradora do plano de saúde alegou que o contrato de adesão não autorizava a cobertura de atendimento domiciliar.

O juiz sentenciante ressaltou que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) já sedimentou o entendimento no sentido de que “havendo expressa indicação médica para utilização dos serviços de “home care”, revela-se abusiva a cláusula de exclusão“(súmula 90).

A sentença utilizou outra súmula do favorável ao idoso, que se transcreve abaixo:

“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS” (súmula 102).

Além disso, o julgador do caso acrescentou que a negativa da empresa responsável pelo plano de saúde fere o Código de Defesa do Consumidor. Conveniente transcrever um trecho da sentença:

“Desse modo, sendo o tratamento médico indicado imprescindível ao autor – no caso, home care – , a negativa de sua cobertura é manifestamente abusiva, nos termos do art. 51, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor, revelando-se uma ameaça ao objeto do contrato, que é a preservação e a recuperação da saúde. Ressalte-se, ademais, que a ré não logrou demonstrar a desnecessidade do tratamento home careou a existência de alternativa viável, apta a gerar melhores resultados e maior bem-estar ao autor”.

Dano Moral

A administradora do plano de saúde foi condenada a indenizar o idoso em R$ 10 mil, em razão da recusa abusiva ao tratamento.

Conclusão

Mesmo pagando um altíssimo valor para ter direito a um plano de saúde, não há garantia de atendimento.

Isso porque, as administradoras costumam colocar” cláusulas de exclusão ” nos contratos de adesão, para que os procedimentos mais caros sejam negados.

Diante de tal abusividade, o Judiciário tem, na maioria dos casos, proferido decisões favoráveis aos consumidores.

Contudo, cada caso deve ser avaliado em sua particularidade. Os principais requisitos para a decisão favorável é a comprovação de que há, gravidade e urgência.

Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, articulista e palestrante

Agosto 21, 2018
Advocacia na Vila Mariana | Advogado Vila Mariana | São Paulo / SP

Advocacia na Vila Mariana

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Agosto 21, 2018
Joint venture: conceito e considerações | Advocacia Empresarial

A joint venture não está tipificada no ordenamento jurídico brasileiro. Basta que as partes elaborem uma espécie de contrato de cooperação, voltado à cooperação mútua, com as cláusulas pertinentes, para que estejam compromissadas com o negócio.

Conveniente transcrever abaixo a definição de Tarcisio Teixeira:

“Joint Venture é uma expressão inglesa que significa empreendimento ou risco conjunto. Trata-se da combinação de recursos e/ou técnicas de duas ou mais empresas, podendo fazer surgir uma sociedade, com personalidade jurídica ou não, para realizar um determinado negócio empresarial.

Trata-se de soluções contratuais para atender às necessidades das partes envolvidas, como ampliação da área de vendas; a troca de know-how (tecnologia), entre outras. Por isso, empresas contratam entre si esse tipo de atuação conjunta” (TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado : doutrina, jurisprudência e prática – 3.ed. – São Paulo : Saraiva, 2014, p. 310).

Para alguns, um dos principais atrativos da joint venture é a flexibilidade quanto à forma a ser adotada.

Por vezes, a constituição dessa forma de parceria ocorre entre empresas de nacionalidades distintas, mediante um contrato de colaboração ou por meio da constituição de uma nova sociedade.

Em regra, às negociações para instituição da joint venture ocorre simultaneamente à elaboração do protocolo de intenções, também chamado de agreement ou carta de intenções. No referido documento, são inseridas as linhas gerais da cooperação, a forma com que ela ocorrerá, além dos limites da participação de cada um dos interessados.

O indigitado contrato é utilizado por empreendedores que almejam realizar negócios em novas localidades, mas sem assumirem todos os riscos e custos.

Conforme lição de Arnaldo Rizzardo, em uma joint venture:

‘[…] há coligação de duas ou mais empresas (empresas sociedades ou empresários individuais), visando à consecução de uma tarefa, ou de um empreendimento, ou de projeto comum, que exige um volumoso investimento, ou a conjugação de recursos. Forma-se uma convenção com a finalidade de realizar uma obra, ou atuar em um setor da atividade humana.

Cria-se uma associação de empresas para conseguir maior capacidade na exploração, de setor da construção civil, ou da fabricação de certos produtos, ou da prestação de serviços. Celebra-se um acordo entre as empresas visando um melhor, mais rápido e eficiente resultado no empreendimento’. (Direito de Empresa. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 700).

Por fim, há casos em que a joint venture é condenada em processos trabalhistas ou ações ajuizadas por consumidores. Isso ocorre quando o Poder Judiciário entende que a forma de cooperação, sob a configuração de grupo econômico, lesou o trabalhador ou o consumidor.

Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante

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Agosto 21, 2018
Conceito de alienação parental (lei e consequências)

I – Conceito de alienação parental

A alienação parental é tratada pela Lei nº 12.318\2010. A referida lei traz o conceito do que vem a ser “alienação parental”. Portanto, conveniente transcrever abaixo:

“Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

Como se vê, é necessário que haja uma interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente. Tal interferência pode ser promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância. Note-se, portanto, que a prática de alienação parental não está limitada aos pais.

Ainda segundo o conceito da lei, a alienação parental ocorre quando a interferência é realizada para que a criança ou o adolescente repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Assim, constitui alienação parental o ato de: a) promover ou induzir o repúdio entre a criança e o (a) genitor (a); b) causar prejuízo, para que não se estabeleça o vínculo e; c) prejudicar a manutenção (continuidade) do vínculo existente.

A legislação em análise traz formas exemplificativas de alienação parental. São elas:

a) realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
b) dificultar o exercício da autoridade parental;
c) dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
d) dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
e) omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
f) apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
g) mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Além das hipóteses acima, outros atos podem configurar a alienação parental, como aqueles declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros.

II – Efeitos da alienação parental

A lei em comento considera que a alienação parental gera diversos prejuízos à criança ou adolescente, como se vê abaixo:

“Art. 3º. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda”.

Se houver declaração judicial de indício de ato de alienação parental, o juiz poderá determinar, com urgência, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Deverá ser assegurado à criança ou ao adolescente e seu genitor garantia mínima de visitação assistida. Contudo, são ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente. Tal risco deve ser atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

III – Laudo pericial

Vale lembrar que, havendo indício da prática de ato de alienação parental o juiz poderá determinar perícia psicológica ou biopsicossocial, a fim de receber um laudo conclusivo.

O laudo pericial devera possuir base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, de acordo com o caso, devendo haver, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos. Caso haja acusação contra genitor, deverá haver exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta.

A legislação determina que a perícia seja realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigindo-se, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. No entanto, há reclamações por parte dos jurisdicionados que, nem sempre, há profissionais devidamente qualificados, para tanto.

IV – Consequências da alienação parental

Constatada a alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, o juiz poderá tomar as providências abaixo listadas:

a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
c) estipular multa ao alienador;
d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
g) declarar a suspensão da autoridade parental.

As providências acima poderão ser adotadas de forma cumulativa, ou não. Além disso, podem ser somadas, ainda, à responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso.

V – Conclusão

Se houver mudança abusiva de endereço, inviabilizando ou obstruindo a convivência familiar, o juiz poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

A atribuição ou alteração da guarda será dada por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo/SP, articulista e palestrante

Contato: (11) 2478-0590 | Whatsapp (11) 99999-7566 | pinheiro@advocaciapinheiro.com

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Agosto 20, 2018
Liminar: significado e conceito jurídico

Liminar: significado (mandado de segurança e inaudita altera parte)

Introdução

A liminar, em simples palavras, é a decisão judicial proferida de forma imediata, em razão de urgência.

É imediata, uma vez que o juiz, logo após receber o processo já profere – ou pode proferir – a decisão (liminarmente). É provisória, tendo em vista que pode ser cassada ou alterada, durante o processo ou ao final dele.

O pedido liminar é utilizado diariamente no Poder Judiciário, uma vez que, em diversos casos, é necessária uma decisão imediata.

Exemplo (liminar em caso de plano de saúde)

Um consumidor precisa de um tratamento médico e seu plano de saúde (“convênio médico”) nega a cobertura do procedimento de forma abusiva. Nesse caso, o consumidor não pode aguardar a citação do réu, contestação, réplica e outros diversos atos, até a sentença. Isso porque, o processo pode levar meses e anos.

Em razão disso, a liminar pode – e deve – ser apreciada pelo juiz de forma imediata, justamente, pela urgência do caso.

Definição da lei (Código de Processo Civil – CPC)

O pedido de urgência é chamado de liminar, antecipação de tutela ou tutela de urgência. Embora haja uma explicação técnica, não é o objetivo do presente texto.

Para entender melhor entender o conceito de liminar, basta transcrever o que diz o artigo 300, do Código de Processo Civil:

“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Para que a “liminar” (tutela de urgência) seja concedida, é necessário que “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” e, ainda, “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Elementos que evidenciem a probabilidade do direito

O advogado demonstrará os elementos que evidenciam a probabilidade do direito por meio de sua narrativa (petição), bem como pelas provas dos autos – quando for o caso.

Utilizando-se do exemplo do plano de saúde, o advogado demonstraria que o consumidor tem o direito a cobertura daquele procedimento. Para tanto, poderá utilizar o contrato do plano de saúde, o Código de Defesa do Consumidor etc.

Perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo

O perigo de dano é de fácil compreensão. Como já dito, para que o juiz conceda a decisão imediata, será necessário comprovar que existe o perigo de dano, além do resultado útil do processo.

Liminar negada e recurso (Agravo de Instrumento)

Se o juiz negar a liminar, a parte pode recorrer ao tribunal, por meio do recurso chamado “agravo de instrumento”. Da mesma forma, a outra parte, que recebeu uma liminar desfavorável, também pode se utilizar do recurso. Por exemplo, o a operadora do plano de saúde pode recorrer ao tribunal, pedindo a cassação da liminar.

Liminar inaudita altera parte e liminar em mandado de segurança

Há a possibilidade de o juiz conceder a chamada liminar inaudita altera parte, que é uma decisão imediata (liminarmente), sem que a parte contrária seja ouvida. como ocorre, com frequência, na liminar em mandado de segurança.

Sentença

No momento da sentença (decisão de primeira instância) o juiz poderá confirmar ou cassar a liminar. A liminar é cassada quando o juiz se convence de que, na verdade, a parte que foi favorecida com a decisão provisória não tinha aquele direito.

Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante

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Agosto 14, 2018