TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – DOAÇÃO DE QUOTAS SOCIAIS MEDIANTE CLÁUSULA DE RESERVA DE USUFRUTO – INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO – LEI ESTADUAL N. 13.136/04 – PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS – CONSTITUCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – DOAÇÃO DE QUOTAS SOCIAIS MEDIANTE CLÁUSULA DE RESERVA DE USUFRUTO – INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO – LEI ESTADUAL N. 13.136/04 – PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS – CONSTITUCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“O fato de recair sobre as quotas cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e de reversão não têm o condão de afastar o fato gerador do tributo, que é a transferência de propriedade” (ACMS n. , rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 23.8.2011).
“No silêncio do Código Tributário Nacional em relação à incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações sobre a transmissão de bens móveis e intangíveis, certo é que a matéria, frente ao previsto no art. 155, inc. I, da Constituição Federal, ficou a cargo dos Estados-membros e do Distrito Federal, cuja competência será mantida até o advento de lei complementar sobre o tema” (ACMS n. , rel. Des. Jaime Ramos, j. 5.5.2011).
“O princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, é aplicável a todos os impostos, e não apenas àqueles de natureza real (voto do Min. Eros Grau no RE n. 562.045/RS, Informativo n. 520 do Supremo Tribunal Federal). Logo, a progressividade de alíquotas em razão da base de cálculo do ITCMD, prevista no art. 9º da Lei Estadual n. 13.136/2004, não é inconstitucional, porque atende aos princípios da capacidade contributiva e da justiça social”(ACMS n. , rel. Des. Vanderlei Romer, j. 19.10.2010).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em Mandado de Segurança n. , da comarca de São Miguel do Oeste (2ª Vara Cível), em que é apelante Marcelo Deiss e outro, e apelado Estado de Santa Catarina:
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado em 17 de novembro de 2011, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Cláudio Barreto Dutra (Presidente) e José Volpato de Souza.
Florianópolis, 18 de novembro de 2011
Rodrigo Collaço
RELATOR
RELATÓRIO
Marcelo Deiss e Leonardo Deiss impetraram mandado de segurança contra ato do Gerente Regional da Fazenda Estadual em São Miguel do Oeste, a fim de que fosse reconhecida a inexigibilidade do ITCMD sobre as doações de quotas sociais das quais foram beneficiários.
Para tanto, relataram que seriam sócios cotistas da empresa Leomar Administradora de bens LTDA, cuja realização do capital subscrito se deu mediante a integralização de bens e direitos de Edgar Artur Deiss e Maria da Graça de Oliveira. Aduziram que os sócios fundadores teriam convencionado com os ora impetrantes a doação das respectivas quotas, mediante a estipulação de cláusulas de reserva de usufruto e de incomunicabilidade, inalienabilidade, impenhorabilidade e reversão. Afirmaram que não teria ocorrido o fato gerador da incidência do tributo, ante a não ocorrência da transmissão plena da propriedade. Suscitaram a inconstitucionalidade formal e material da Lei nº 13.136, de 2004, tendo em vista ser matéria reservada à lei complementar e da falta de previsão constitucional expressa atinente à fixação de alíquotas progressivas para o ITCMD. Pugnaram pelo deferimento da medida liminar pela concessão da segurança.
Devidamente notificada, a autoridade dita coatora prestou informações, nas quais alegou, em suma, que o fato gerador do tributo seria a transmissão dos bens, sejam eles móveis ou imóveis. Asseverou que não haveria óbice legal à adoção da progressividade, no que tange às alíquotas do ITCMD. Salientou, por fim, a constitucionalidade da lei estadual e a desnecessidade de lei complementar específica à hipótese de doação de bens móveis.
Instado a se manifestar, o ente ministerial opinou pela denegação da segurança (fls. 64/74).
Após, sobreveio a sentença de improcedência do feito às 75/88, acolhendo as teses da incidência do ITCMD sobre a transmissão de bens móveis, ainda que gravados com reserva de usufruto, e de constitucionalidade da lei estadual, inclusive no tocante às alíquotas progressivas.
Irresignados, os autores interpuseram recurso de apelação, com o qual, em síntese, sustentam que não haveria transmissão de bens ou direitos passível de incidência do tributo, eis que se trataria, no caso, de doação com reserva de usufruto. Aduzem que a Lei nº 13.136/04 do Estado de Santa Catarina estaria eivada de inconstitucionalidade formal, uma vez que teria instituído a incidência do ITCMD sobre os bens móveis sem previsão de lei complementar específica. Asseveram que a referida lei também seria materialmente inconstitucional, por fixar regime de alíquotas progressivas para o tributo sem previsão na Carta da Republica.
Contrarrazões apresentadas às fls. 113/121.
Com a ascensão dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Doutor Paulo de Tarso Brandão, opinou pelo desprovimento do apelo (fls.123/131).
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de apelação cível interposta com o desiderato de reformar a sentença de primeiro grau que denegou a segurança e considerou como fato gerador do ITCMD a transmissão das quotas sociais e reconheceu a constitucionalidade formal e material da Lei Estadual nº 13.136/04.
O cerne do embate reside na exigibilidade do ITCMD em face da doação de quotas sociais perpetrada pelos sócios fundadores da empresa Leomar Administradora de Bens LTDA em favor dos ora apelantes.
De início, cumpre asseverar a natureza jurídica do negócio jurídico em tela.
Conforme se infere da primeira alteração do contrato social da empresa (fls. 37/47), a constituição da sociedade aparentemente se deu com o fito único e exclusivo de respaldar a doação perpetrada.
Os sócios fundadores, genitores dos impetrantes, firmaram contrato social para constituição de pessoa jurídica cujo objeto social era “a administração de bens próprios, móveis e imóveis” (fl. 42). Ato contínuo, integralizaram o capital social da empresa com seu próprio patrimônio e posteriormente – no dia seguinte em que o segundo impetrante completou a maioridade – doaram a integralidade das quotas sociais em partes iguais a ambos os impetrantes/apelantes. Logo, percebe-se o motivo que deu azo à constituição da sociedade, qual seja, o adiantamento da legítima dos impetrantes, através da transmissão de bens móveis e imóveis dos sócios fundadores, num primeiro momento à pessoa jurídica constituída e, posteriormente, aos filhos, com a doação das respectivas quotas sociais. Tal constatação evidencia-se ainda mais diante da denominação da sociedade, qual seja, “LEOMAR”, sendo que os impetrantes denominam-se Leonardo e Marcelo.
Não obstante, os sócios fundadores ainda estipularam cláusula de usufruto no tocante às quotas sociais doadas, demonstrando indícios de que os imóveis que se encontram em nome da sobredita pessoa jurídica permaneceriam na posse de Edgar Artur Deiss até a extinção da cláusula de usufruto, possivelmente com o evento morte do doador. Embora Edgar Artur Deisstenha deixado de integrar o quadro societário reservou-se, ainda, à administração da sociedade.
A prática é comumente denominada holding familiar e, conforme alegou o próprio impetrante, consiste em planejamento sucessório. Nesse tipo de sociedade, os detentores do patrimônio transferem seus bens para determinada pessoa jurídica cujos herdeiros passam a integrar o quadro societário. A prática não possui legislação específica e muitas vezes é utilizada para o não pagamento do tributo devido.
Nessa senda cumpre asseverar que, para os efeitos fiscais, o negócio jurídico celebrado merece ser desconsiderado, o que leva a crer que o que foi efetivamente doado não foram as quotas sociais da suposta “administradora de bens” , mas os bens propriamente ditos, que integram o ativo da empresa.
Anote-se, nesse ponto, que não se faz necessária a distinção entre bens móveis e imóveis para aferição da incidência do tributo.
A Constituição Federal conferiu aos Estados a competência para instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, nos termos do art. 155, inc. I. Com base no preceito constitucional, o Estado de Santa Catarina editou a Lei n. 13.136/04, cujo art. 2º, inc. III, possui o seguinte teor:
“Art. 2º O imposto de que trata o art. 1º desta Lei, tem como fato gerador a transmissão causa mortis ou a doação a qualquer título, de:
I – propriedade ou domínio útil de bem imóvel;
II – direitos reais sobre bens móveis e imóveis; e III – bens móveis, inclusive semoventes, direitos, títulos e créditos.”
Conforme se infere do próprio dispositivo legal, a hipótese da doação de bens móveis como fato gerador do tributo encontra respaldo no texto constitucional e na própria legislação estadual pertinente.
Ademais, o fato de a doação perpetrada estar gravada com cláusula de reserva de usufruto não tem o condão de afastar a natureza do negócio jurídico. Embora a referida cláusula limite o uso e gozo dos bens doados pelos beneficiários, importa asseverar que a transmissão da propriedade das quotas sociais perfectibilizou-se no momento em que passaram a integrar o patrimônio dos impetrantes/apelantes. Somente a previsão de contraprestação onerosa poderia afastar a natureza do negócio jurídico em tela. A mera estipulação da cláusula de reserva de usufruto somente evidencia que as quotas não pertecem mais aos doadores.
Inconcebível seria considerar como fato gerador do tributo a extinção da cláusula de usufruto. Certamente que, se assim fosse, os impetrantes futuramente iriam alegar a prescrição do crédito tributário, tendo em vista que a referida cláusula extinguir-se-ia tão somente com o evento morte do doador.
A jurisprudência desta Corte já se pronunciou em caso análogo, conforme se colhe do seguinte julgado:
“TRIBUTÁRIO. ITCMD. INCIDÊNCIA SOBRE DOAÇÃO PARA A INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO ART. 1º DO DECRETO N. 2.884/04 (RITCMD). CLÁUSULAS DE USUFRUTO, INCOMUNICABILIDADE, INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE E REVERSÃO. GRAVAMES QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE RETIRAR O CARÁTER DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTAS. CONSTITUCIONALIDADE EXPRESSA (ART. 145, § 1º) E RECONHECIDA EM PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Na doação de bens para integralização de capital social, há verdadeira transferência da propriedade e, por isso, inafastável a incidência do respectivo imposto estadual de transmissão.
2. O fato de recair sobre as quotas cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e de reversão não têm o condão de afastar o fato gerador do tributo, que é a transferência de propriedade.
3. A progressividade da alíquota do ITCMD encontra fundamento no texto constitucional, nos termos do art. 145, § 1º, que estabelece que:”sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte””(ACMS n. rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 23.8.2011).
Extrai-se, ainda, do corpo do voto:
“Na hipótese em análise, extrai-se do contrato de constituição da sociedade limitada (fls. 28/36), que Hugo Deiss constituiu uma holding familiar, que teve início em 8.1.07, tendo por objeto social a administração de bens próprios, móveis e imóveis, percebendo os frutos decorrentes destas atividades.
Denota-se da quinta cláusula que o aludido sócio integralizou seus bens imóveis e direitos de seu patrimônio particular em quotas empresariais, que foram doadas com reserva de usufruto aos seus herdeiros. Ou seja, os imóveis, ainda que gravados com cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, sairam da esfera da pessoa física para adentrar a propriedade da pessoa jurídica.
Nesse sentido, assentou o eminente Des. Jaime Ramos, ao julgar caso semelhante,” não obstante a existência das cláusulas de usufruto vitalício em favor da doadora e de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade,as quotas doadas sairam do patrimônio da doadora, e de comum acordo, passaram a integrar os patrimônios dos respectivos donatários, isto é, houve transferência de propriedade. Resta claro que o contrato realizado entre os impetrantes configurou-se como de doação pura “(TJSC, ACMS n. , j. 20.5.11).
Desse modo, não há dúvida de que, in casu , houve a transferência da propriedade, realizada por meio de doação, caracterizando a existência de fato gerador, como visto, hábil à incidência do referido tributo.”
No mesmo norte, precedente desta Câmara:
“TRIBUTÁRIO – ITCD – INCIDÊNCIA SOBRE BENS MÓVEIS – LEI ESTADUAL N. 13.136/04 – CONSTITUCIONALIDADE.
“No silêncio do Código Tributário Nacional em relação à incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações sobre a transmissão de bens móveis e intangíveis, certo é que a matéria, frente ao previsto no art. 155, inc. I, da Constituição Federal, ficou a cargo dos Estados-membros e do Distrito Federal, cuja competência será mantida até o advento de lei complementar sobre o tema.
ITCD – DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO – INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO.
Em se tratando de ITCMD, “o que se tributa são os acréscimos patrimoniais obtidos pelos donatários, herdeiros (inclusive meeiros, sendo o caso) e legatários” (PALSEN, Leandro. Op. cit., p. 524-525).
“Nesse passo, a doação com reserva de usufruto é passível de incidência do respectivo imposto, pois a transferência do domínio e, por consequência, do acréscimo patrimonial do donatário, resta inabalável. Essa conclusão, aliás, não é prejudicada pela existência no pacto de cláusulas de reversão, incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Afinal, o posterior implemento de cláusula condicional resolutiva não tem o condão de desvirtuar a natureza da doação realizada anteriormente, o que justificaria a sua não submissão à exigência da exação.
ITCD – ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS – CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – CABIMENTO.
“Uma vez que a legislação tributária, na esteira do preconizado pelo art. 145, § 1º, da Constituição Federal”deve tratar de modo igual os fatos econômicos que exprimem igual capacidade contributiva e, por ocasião, de modo diferenciado os que exprimem capacidade contributiva diversa” (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, 89-92), torna-se irretorquível não só admitir como válida a progressividade das alíquotas do ITCD, como considerar a via mais justa. Afinal, nada mais razoável que fixar o montante devido a título do mencionado tributo na proporção do benefício aferido pelo contribuinte/donatário em seu patrimônio.”(ACMS n. , de São Miguel do Oeste. Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros)”(ACMS nº Rel. Jaime Ramos, j. 5.5.2011, grifo nosso).
Do julgado supra depreende-se, ainda, que não merece prosperar a suscitada inconstitucionalidade formal da Lei n. 13.136/04, dado que “no silêncio do Código Tributário Nacional em relação à incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações sobre a transmissão de bens móveis e intangíveis, certo é que a matéria, frente ao previsto no art. 155, inc. I, da Constituição Federal, ficou a cargo dos Estados-membros e do Distrito Federal, cuja competência será mantida até o advento de lei complementar sobre o tema “.
No que tange à questão da constitucionalidade da fixação de alíquotas progressivas, cumpre assentar que não se verifica qualquer vício na legislação estadual, dado que a progressividade de alíquotas ali prevista encontra consonância com a Constituição Federal que adota, nos termos do art. 145, § 1º, o princípio da capacidade contributiva, na medida em que prescreve que, sempre que possível, os tributos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Malgrado as distinções feitas acerca dos tributos de caráter real e pessoal, vislumbra-se, no caso, verdadeiro acréscimo patrimonial que não poderia escapar ao aludido princípio.
Outro não é o entendimento deste Tribunal:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÕES, DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS – ITCMD. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS. LEI ESTADUAL N. 13.136/2004. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. RECURSO DESPROVIDO.
O princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, é aplicável a todos os impostos, e não apenas àqueles de natureza real (voto do Min. Eros Grau no RE n. 562.045/RS,Informativo n. 520 do Supremo Tribunal Federal). Logo, a progressividade de alíquotas em razão da base de cálculo do ITCMD, prevista no art. 9º da Lei Estadual n. 13.136/2004, não é inconstitucional, porque atende aos princípios da capacidade contributiva e da justiça social.”(ACMS nº , Rel. Des. Vanderlei Romer, j. 19.10.2010).
Por todo o exposto, vota-se pelo desprovimento do apelo.
Gabinete Juiz Rodrigo Collaço
TJ-SC – Apelação Cível em Mandado de Segurança : MS 308109 SC 2009.030810-9 – Inteiro TeorRECOMENDARTribunal de Justiça de Santa CatarinaPublicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarinahá 5 anosRESUMOINTEIRO TEOREMENTA PARA CITAÇÃOInteiro TeorMS_308109_SC_1329011854855.docMS_308109_SC_1329011854855.docDOWNLOADDados do DocumentoProcesso: Apelação Cível em Mandado de Segurança nºRelator: Rodrigo CollaçoData: 2011-12-12Apelação Cível em Mandado de Segurança n. , de São Miguel do Oeste
Relator: Juiz Rodrigo Collaço
