ICMS sobre a inserção de publicidade na internet – Ilegalidade

“Mandado de Segurança Impetrante: Yahoo do Brasil Internet Ltda Impetrado: Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado de São Paulo e Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira. Vistos. YAHOO DO BRASIL INTERNET LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO E PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 consistente na cobrança de ICMS, obstando-se a inscrição do débito em Dívida Ativa, em razão da suposta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre a inserção de publicidade na internet.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes 7ª Vara de Fazenda Pública Viaduto Dona Paulina, 80, São Paulo – SP – cep 01501-000 O presente é assinado digitalmente pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira, nos termos do art. 1º, §2º, inciso III, alínea “a”, da Lei Federal nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. 1024278-93.2017.8.26.0053 – lauda TERMO DE CONCLUSÃO Eu, Isabella coelho Souza Gatti, Estagiário Nível Superior, matr. nº E54484085, em 05 de julho de 2017, faço estes autos conclusos ao(à) MM. Juiz(a) de Direito Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira. SENTENÇA Processo nº: 1024278-93.2017.8.26.0053 – Mandado de Segurança Impetrante: Yahoo do Brasil Internet Ltda Impetrado: Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado de São Paulo e Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira. Vistos. YAHOO DO BRASIL INTERNET LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO E PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 consistente na cobrança de ICMS, obstando-se a inscrição do débito em Dívida Ativa, em razão da suposta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre a inserção de publicidade na internet. Requereu a concessão da tutela de urgência e juntou documentos às fls. 18/522. A tutela de urgência foi deferida (fls. 524/526). As autoridades coatoras prestaram informações alegando, preliminarmente, inadequação da via eleita. No mérito, sustentaram a regularidade do AIIM nº 4.010.254-3. Sustentaram que não há necessidade da detenção de infraestrutura de telecomunicação para prestar serviço de comunicação, não havendo como se diferenciar a veiculação de publicidade por meios físicos, tributado pelo ICMS, daquela feita pela internet. No mais, aduziu que não há qualquer vício em sua forma ou conteúdo da multa imposta. O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito (fl. 595). É o relatório. Fundamento e decido. Trata-se de mandado de segurança objetivando a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 e imposição de multa relativo a ICMS sobre inserção de publicidade na internet. A preliminar suscitada não deve ser acolhida. No mérito, segundo dispõe o inciso LXIX, do artigo 59, da Constituição da República, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. De outra parte, “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 12a ed. Editora Revista dos Tribunais, págs. 12/13). Sustenta a impetrante que não possui infraestrutura, para a realização da comunicação, sobre a atividade de inserção de material publicitário na internet. A esse respeito, a Lei Complementar 116/03, em 29.12.2016, inclui o item 17.25 na Lista de Serviços tributáveis pelo ISS- Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). Assim, incide ISS sobre a inserção de publicidade na internet e não ICMS. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. AGÊNCIA DE PUBLICIDADE. PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. a. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão,porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o critério para definição da incidência de ICMS ou ISS nestes casos não é a predominância da atividade desenvolvida, mas a lista de serviços expressamente previstos na Lei Complementar 116/2003. Se o serviço envolvido na operação estiver compreendido nessa lista, incide o ISS, caso contrário, incide o ICMS. 3. O Tribunal de origem consignou “com efeito, conforme se extrai da 7ª alteração contratual da sociedade empresária,acostada às fls. 23/25, até 04/11/2010, o objetivo comercial da sociedade que era o de Agenciamento comercial e a distribuição de propaganda e publicidade em rádio, jornais,revistas, televisão, mala direta e exibições de propaganda ao ar livre no que concerne a prestação de serviços com afixação de cartazes, painéis, letreiros, faixas, acrílico, engenhos publicitários, passa a ser neste ato o de ‘prestação de serviço de veiculação de propaganda, utilizando a locação de espaços publicitários, como painéis, displays, outdoors,veiculação em mídia eletrônica e/ou adesivos e faixas em veículos de transporte coletivo(busdoor)’. Logo, a atividade exercida até então pela autora/apelante se enquadra na definição prevista no artigo 3º da Lei n° 4.680/65 e, em conseqüência, também no artigo 1º da LC116/03” (fl 420, e-STJ). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.(STJ, AgRg no AREsp 791.067/DF, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016). Apelação nº 0182832-60.2007.8.26.0000 – Apelação Com Revisão / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias – Relator(a): Antonio Carlos Villen. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 16/06/2008 – Ementa: IMPOSTO. ICMS. Veiculação de publicidade pela Internet. Operações realizadas por empresa que também é provedora de acesso à rede. Serviços que não estão abrangidos pela Súmula n° 334 do Superior Tribunal de Justiça, não estão incluídos na lista anexa à Lei Complementar n° 116/2203 e correspondem aos previstos no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e artigo 2o da Lei Complementar n° 87/96. Incidência que, no entanto, encontra obstáculo na alínea ‘d’ acrescentada pela Emenda Constitucional n° 42/2003 ao parágrafo segundo daquele dispositivo. Publicidade inserida em sites de “recepção livre e gratuita”. Segurança preventiva que não ataca lei em tese nem ostenta caráter normativo e que produzirá efeitos enquanto inalterados o direito e o suporte fático que autorizam sua concessão. Sentença denegatória da ordem. Recurso provido. Reconhecida a inocorrência do fato gerador do ICMS e acolhido o pedido principal, restam prejudicados os demais pedidos subsidiários. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para CONCEDER A SEGURANÇA para determinar a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 em razão da inocorrência do fato de gerador de ICMS. Custas na forma da Lei. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09. P.R.I.C. São Paulo, 30 de agosto de 2017. OFÍCIO Processo n°: 1024278-93.2017.8.26.0053 – PROC Impetrante: Yahoo do Brasil Internet Ltda Impetrado: Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo e outro (FAVOR MENCIONAR ESTAS REFERÊNCIAS NA RESPOSTA) O(A) MM. Juiz(a) de Direito da 7ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes, Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira, pelo presente, transmite ao conhecimento de Vossa Senhoria, para as providências cabíveis, o teor da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, conforme cópia que segue anexa. Atenciosamente, Evandro Carlos de Oliveira, Juiz(a) de Direito São Paulo, 05 de julho de 2017. Ao(À) Ilmo(a). Sr(a). Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo, Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado de São Paulo Avenida Rangel Pestana, 300, 16º andar, Se – CEP 01017-911, São Paulo-SP EXPEDIDOR: 7º OFÍCIO DA FAZENDA PÚBLICA Viaduto Dona Paulina Nº 80 7º Andar Cep: 01501-020 – São Paulo – Capital.

1024278-93.2017.8.26.0053
Classe: Mandado de Segurança
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
Vara: 7ª Vara de Fazenda Pública
Data de Disponibilização: 30/08/2017

Autor: Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e especialista em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.

Fonte: Pinheiro Advocacia & Consultoria