SENTENÇA: Posto isto, observadas as ressalvas colocadas no precedente tópico, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS no tocante a operações de transferência (interna e interestadual) de mercadorias que realiza entre seus estabelecimentos.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes 14ª Vara de Fazenda Pública Viaduto Dona Paulina, 80, 11º andar – Sala 1109, Centro – CEP 01501-020, Fone: 3242-2333r2043, São Paulo-SP – E-mail: sp14faz@tjsp.jus.br SENTENÇA Processo nº: 1034781-76.2017.8.26.0053 – Mandado de Segurança Impetrante: I.b. Café Ltda. e outros Impetrado: Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo Vistos. I. B. Cafe Ltda., I.B Café Ltda, I.B Café Ltda, I.B Café Ltda e I.b. Café Ltda., qualificado(a)(s) a fls. 1, ajuizou(aram) mandado de segurança contra ato do(a)(s) Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, alegando que: tratando-se de operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não há fato gerador de ICMS; e a exigência de tal tributo com base disposto no art. 12, I, da Lei Complementar Federal n. 87/96, e no art. 2º, I, do RICMS, no contexto exposto a onera indevidamente, uma vez inexistente a transferência de titularidade de domínio do bem por meio da tradição, o que se faz mister com base no art. 155, II, da Constituição Federal, e no art. 110 do Código Tributário Nacional. Pediu, em consequência, seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária com o Estado de São Paulo que lhe obrigue a recolher ICMS no tocante a operações de transferência (interna e interestadual) de mercadorias que realiza entre seus estabelecimentos.
Requereu, ainda, a concessão de liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenha de proceder quaisquer atos de cobrança de ICMS sobre aquelas operações. Instruiu a petição inicial com documentos (fls. 16/230). Deferida foi a liminar requerida (fls. 232/238). Notificada, a autoridade coatora prestou informações (fls. 252/267), aduzindo que: preliminarmente, o pedido da ação tem cunho normativo, daí haver carência da ação, e não pode o mandado de segurança ter efeitos patrimoniais pretéritos; no mérito, não há direito líquido e certo a ser tutelado pelo presente writ. Manifestou-se o Ministério Público, a fls. 271, pela sua não intervenção no feito. É o relatório. Passo a decidir. I Primeiramente, indefiro a preliminar de carência da ação por suposta normatividade do pedido, uma vez que a impetrante está a tratar de fatos concretos e não meramente de disposições normativas. Realmente, sofre a impetrante a cobrança de ICMS cotidianamente sobre as transferências feitas entre seus estabelecimentos com o que não se há dizer que inexiste substrato fático justificador da demanda, mesmo porque tem a ação em exame cunho preventivo, daí ser admissível como, aliás, mutatis mutandis, já alhures se decidiu: “2. A segurança pretendida não possui caráter normativo, porquanto se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente, em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza. 3. Na lição do Professor HUGO DE BRITO MACHADO, o Mandado de Segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Dialética, 6a. ed., São Paulo, 2006, pp. 256/257)” (STJ, AgRg no RMS 33.247/MA, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 4.11.14, DJe 18.11.14). Também não está a impetrante a pretender receber quaisquer valores pretéritos com a presente demanda, daí não ser o caso de aplicação, aqui, das Súmulas 269 e 271, ambas do S.T.F.. Passo, assim, ao exame do mérito da ação. II O art. 155, II, da Constituição Federal (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”) institui o imposto cujo fato gerador é a circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Na toada da permissão constitucional, o Estado de São Paulo, pela Lei Estadual n. 6.374/89, prevê o ICMS, em seu art. 1º, indicando as hipóteses de incidência. Confira-se: “Artigo 1º – O Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: I – operação relativa à circulação de mercadorias inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas das e outras mercadorias em qualquer estabelecimento; II – prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via; II – prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos municípios; b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual; V – entrada de mercadorias ou bem, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja a sua finalidade; VI – serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; VII – entrada, no território paulista, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando do não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais; VIII – a venda do bem ao arrendatário, na operação de arrendamento mercantil. Parágrafo único – O disposto no inciso V aplica- se, também, em relação ao bem destinado a consumo ou ativo permanente do importador”. Como se verifica, a circulação de mercadorias é fato gerador do ICMS, mas deve ser entendida não apenas como a mera transferência de um estabelecimento para o outro, mas sim como a circulação econômica dela, com a modificação da titularidade do domínio. Com efeito, “somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria como meio e forma de transferir-lhe a titularidade. Por isso a ênfase constitucional na expressão operações de circulação de mercadorias. O imposto não incide sobre a mera saída ou circulação física que não configure real mudança de titularidade do domínio” (Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 466). A transferência da mercadoria, assim, de um estabelecimento a outro do mesmo titular não imprime modificação de seu domínio, não podendo nem mesmo ser tida como mercadoria. Isto porque “a natureza mercantil do produto não está, absolutamente, entre os requisitos que lhe são intrínsecos, mas na destinação que se lhe ê. É mercadoria a caneta exposta à venda entre outras adquiridas para esse fim. Não o será aquela que mantenho em meu bolso e se destina a meu uso pessoal. Não se operou a menor modificação na índole do objeto referido, Apenas sua destinação veio a conferir-lhe atributos de mercadorias” (Carvalho, Paulo de Barros. Regra Matriz do ICMS – tese, São Paulo, Faculdade de Direito da PUC-SP, 1981, pág. 207). In casu, a impetrante apenas realiza a transferência de suas mercadorias entre seus estabelecimentos. Ou seja, não existe circulação de mercadorias, mas mera transferência de mercadorias entre matriz e filiais e/ou entre filiais. As operações, então, não constituem fato gerador de ICMS nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça. O próprio Excelso Pretório, de outro lado, não diverge, in verbis: “ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Inexistência de fato gerador. A Corte tem-se posicionado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas” (STF, ARE 756636 AgR/RS, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, v.u., j. 29.4.14, DJe 30.5.14); e “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. SIMPLES DESLOCAMENTEO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES . 1. A não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos somente para suprir a omissão sem modificação do julgado” (STF, RE nº 267.599/MG-AgR-ED, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 30.4.10). E em casos semelhantes, inclusive, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo no mesmo sentido, in verbis: “REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVENTIVO. ICMS. Circulação de mercadorias entre a sede da empresa e suas filiais em outros Estados da Federação Pretensão de coibir o impetrado de exigir o ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre matriz e filiais Sentença de concessão da segurança. Circulação de mercadorias entre estabelecimentos da mesma contribuinte. Não ocorrência do fato gerador do imposto. Hipótese de incidência do imposto que pressupõe a ocorrência de um fato jurídico econômico. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido da não incidência do ICMS no caso de simples transferência de mercadorias do estabelecimento matriz para a filial da mesma empresa. Súmula nº 166, de 28/08/1.996, do C. Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Reexame Necessário não provido. (…) Trata-se de reexame necessário da r. sentença (fls. 95/97), proferida nos autos do mandado de segurança, ajuizado pela Nutreco Brasil Nutrição Animal Ltda. em face de ato do Delegado da Delegacia Regional Tributária DRT 08, que concedeu a segurança, tornando definitiva a liminar (fl. 43), para coibir qualquer ato do impetrado que vise a exigir o ICMS da impetrante nas operações de transferências de mercadorias da sua matriz localizada em São Paulo para suas filiais localizadas nos Estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Goiás, São Paulo, Ceará e Piauí. Determinou a remessa dos autos à superior instância para o reexame necessário, nos termos do artigo 14, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 12.016, de 07/08/2.009. Na ação principal referida, a impetrante visa coibir qualquer ato do Estado de São Paulo que exija o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações de transferências de mercadorias de sua matriz localizada em São Paulo, para suas filiais localizadas nos Estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Goiás, São Paulo, Ceará e Piauí, alegando que não se trata de transferência de propriedade, mas somente de transferências entre o mesmo titular, não havendo possibilidade de reconhecimento da ocorrência do fato gerador do ICMS. Os autos vieram a este C. Tribunal de Justiça por força de reexame necessário. Relatado de forma sintética, passo a fundamentar e decidir. A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, estabelece que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. No âmbito estadual, a Lei Estadual nº 6.374, de 01/03/1.989 estabelece em seu artigo 1º, que o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS) tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Nesse contexto, tem-se que a concepção de circulação não deve ser interpretada ao seu conceito físico e material, mas apenas quando ocorre deslocamento do bem em seu sentido jurídico-econômico. Em razão disso, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa não configura fato gerador do tributo ICMS, eis que não gera circulação econômica, pois a mercadoria não passa de um contribuinte para outro, não ocorrendo mudança da titularidade do bem e nem gerando lucro. Assim, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que de Estados diferentes, não gera circulação jurídica das mercadorias com transmissão da propriedade. Logo, não há que se falar em circulação de mercadorias para fins da exação. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 166, de 23/08/1.996, do C. Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Veja-se também julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, ratificando o mesmo entendimento em julgamento do Recurso Especial, em regime de recurso repetitivo: ‘PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ART. 543-C, DO CPC. ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA SÚMULA 166/STJ DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade (Precedentes do STF : AI 618947 AgR , Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR , Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI , Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008). 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu , consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (Resp nº 1.125.133; Rel. Min. Luiz Fux; Órgão julgador: Primeira Seção; Data do Julgamento: 25/08/2.010; Data da Publicação: DJe 10/09/2.010) (negritei) E também julgados desta C. 3ª Câmara de Direito Público: MANDADO DE SEGURANÇA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAL E MATRIZ Não configurada a circulação, no sentido que a regra matriz do tributo dá ao termo, e inexistindo, portanto, fato gerador, a exigência fiscal revela-se indevida Aplicação da Súmula nº 166, do STJ Recurso improvido (Apelação nº 0242554-54.2.009.8.26.0000; Rel. Des. Antônio Carlos Malheiros; Data de julgamento:05/02/2.013; Data de registro: 07/02/2.013). DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA ICMS ENTRE MATRIZ E FILIAIS HIPÓTESE QUE INEXISTIU CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA A jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido da não incidência do ICMS no caso de simples transferência de mercadorias do estabelecimento matriz para a filial da mesma empresa Devolução dos tributos recolhidos indevidamente Sentença reformada Recurso provido (Apelação nº 0008669-29.2013.8.26.0053; Rel. Des. Marrey Uint; Data de julgamento: 04/08/2.015; Data de registro: 06/08/2.015). Dessa forma, a circulação de mercadorias ocorrida no caso concreto (entre estabelecimentos da mesma empresa) não caracteriza hipótese de incidência do tributo ICMS, sendo indevida a exigência fiscal. Assim, desnecessárias mais argumentações. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente reexame necessário, mantendo-se a r. e bem lançada sentença reexaminada, por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui expostos” (TJSP. Reexame Necessário nº 1000277-36.2016.8.26.0358, 3ª Câmara de Direito Público, v.u., Rel. Des. Kleber Leyser de Aquino, j. 7.3.17). “ICMS. Ação anulatória de débito fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Autora que considerou como não tributadas operações de transferência de mercadorias de estabelecimento filial para a matriz. Ausência de circulação jurídica de mercadoria, não ocorrendo, portanto, o fato gerador do ICMS. Precedentes do STJ e desta Corte. Súmula n. 166 do STJ. Sentença que julgou a ação procedente e desconstituiu o crédito tributário mantida na integralidade. Apelo da Fazenda do Estado de São Paulo. Improvido. (…) Segundo é inteiramente incontroverso entre as partes, as operações em questão tiveram por objeto a remessa de materiais como pedra, pedra britada e pó de pedra, de estabelecimento filial, onde esses materiais são extraídos e produzidos, para a matriz da autora, que os utiliza na composição de massa asfáltica, utilizada em sua prestação de serviços de engenharia e pavimentação. É na atualidade inteiramente pacificado o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que não há, em tal hipótese, circulação jurídica de mercadoria que possa caracterizar a hipótese de incidência do ICMS. Não há, na espécie, transferência de titularidade da mercadoria, tampouco como se verá ladeamento ao princípio da não cumulatividade. Nestes mesmos autos, colhe-se substancioso voto do Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas paulista, Eduardo Soares de Mello, conquanto vencido no julgamento do Recurso Ordinário no curso do processo administrativo (fls.841): “O Fisco estadual, adotando posicionamento distinto, entendeu não tratar-se de mercadorias transferidas (pó de pedra, entre outros) para uso e consumo, mas sim para a integração no produto final (manta asfáltica, também conhecida como CBUQ), produto este empregado na execução de serviços de pavimentação e recuperação de estradas. Ademais, exceção feita às hipóteses previstas no art. 7º, inciso XV, do RICMS/SP, sustentou o Fisco estadual a ocorrência do fato gerador do imposto estadual na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme o estatuído no art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 e no art. 2º, inciso I, do RICMS/SP. Tenho para mim que o fato gerador do ICMS pressupõe a transferência de titularidade de mercadorias. Em outras palavras, a imputação do imposto estadual para as operações em enfoque seria legítima caso houvesse a circulação jurídica (transferência de titularidade) da mercadoria, circunstância esta que não ocorreu, uma vez que houve a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular (no caso, a transferência de pó de pedra e demais elementos de estabelecimento da filial da Recorrente para a sua matriz). Roque Antonio Carrazza analisa o alcance dos termos circulação de mercadorias e transferência de titularidade, da seguinte forma:“ Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 36/37). (destaquei) Palmilhando pela mesma trilha jurídica, Geraldo Ataliba e Cleber Giardino observam que: Circulação é a expressão que deve ser entendida juridicamente. Do ponto de vista econômico, o termo é vago e impreciso; é, pois, imprestável para assegurar a objetividade e segurança específicas do direito. (…) Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria, a circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica). (Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, Núcleo da Definição Constitucional do ICM, Revista de Direito Tributário, vol. 25/26, pp. 109 e 111). ( …) as mercadorias passando por diversos intermediários no seu percurso entre os produtores e consumidores, constituem objeto de variados e sucessivos contratos. Na cadeia dessas transações dá-se uma série continuada de transferência de propriedade ou posse das mercadorias. Eis o que se diz circulação de mercadorias. (Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, v. 76, parte I – Freitas Bastos). Penso que a simples circulação física de bens desvinculada de transação mercantil (como é o caso dos autos), ou se preferir, o fato físico saída de mercadoria do estabelecimento, por si só, é irrelevante para configurar hipótese de incidência do ICMS.” Não há relevância no fato de a mercadoria enviada da filial para a matriz destinar-se a servir como matéria-prima para fabrico de massa asfáltica. Isto não induz a se concluir pela incidência do ICMS em tal caso. O Superior Tribunal de Justiça sumulou sua jurisprudência sobre o tema: “Súmula nº 166. NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE” (Súmula 166, STJ). E, ao contrário do que sustenta a Fazenda Pública, é esta precisamente a hipótese destes autos. E mais recentemente, solidou seu entendimento em recurso representativo de controvérsia: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008). 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008” (STJ, Primeira Seção, REsp 1.125.133-SP, j. 25.08.2010, Rel. Min. LUIZ FUX). Ainda: “3. O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matéria prima, não caracteriza operação mercantil sujeita à incidência de ICMS. Aplicação da Súmula 166/STJ.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 895.182-RJ, j. 20.11.2007, Rel. a Min. ELIANA CALMON). Nem aproveita à apelante argumentar com o disposto no artigo 12, inciso I, última parte, da Lei Complementar nº 87, de 1996 (Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (…)”), reproduzido na legislação tributária paulista. O objetivo daquela norma é a preservação da regra constitucional da não-cumulatividade (cfr. AROLDO GOMES DE MATTOS, “ICMS Comentários à Legislação Nacional” Ed. Dialética, 2006, pág. 219). E no caso concreto a contribuinte (autuada) não apenas não dispõe de crédito de ICMS a estornar, relativo a operações anteriores (visto como é ela mesma a produtora dos bens transferidos), como também não está, na operação subsequente, sujeita à tributação pelo ICMS, senão que apenas pelo ISS. É o entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, destacando-se: “Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, I, que o ICMS incidirá sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. As operações de circulação de mercadorias, passíveis de incidência do imposto, são aquelas de cunho jurídico, e não meramente físico, que pressuponha a efetiva transmissão de sua titularidade, mediante negócio jurídico. Neste sentido: “Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, envolvendo um alienante e um adquirente.” (Roque Antonio Carrazza, ICMS, Malheiros Editores, 16ª ed., p. 43). No caso em apreço, a documentação acostada comprova que a circulação do creme de levedura se limitou à transferência entre estabelecimentos da própria embargante, porquanto remetidos os produtos da filial de Pereira Barreto à matriz de Jaboticabal. Inexistiu, portanto, a transferência de sua titularidade ou a realização de negócio jurídico com intuito lucrativo, de modo a configurar fato gerador de ICMS, nos termos da regra matriz prevista constitucionalmente, sendo irrelevante tratar-se de meros bens ou de mercadorias de cunho econômico. A propósito: “A transferência de quaisquer espécies de coisas corpóreas, inclusive mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fatos geradores de ICMS (…) A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de ‘operações jurídicas’, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito” (José Eduardo Soares de Melo, ICMS-Teoria e Prática, Dialética, 10ª ed., pp. 27 a 29).” (TJSP, 6ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0002994-57.2014.8.26.0439, j. 15.08.2016, Rel. o Des. REINALDO MILUZZI). “RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. A remessa de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma empresa, com o fim de industrialização por encomenda, não constitui fato gerador de ICMS. 2. Incidência da Súmula nº 166 do C. STJ. 3. Ausência de hipótese de incidência tributária. 4. Anulação do ato administrativo de lançamento do imposto e de imposição da multa tributária. 5. Honorários advocatícios que foram adequadamente fixados, remunerando digna e moderadamente o profissional que atuou na lide. 6. Ação julgada procedente. 7. Sentença mantida. 8. Recursos oficial e de apelação desprovidos.” (TJSP, 5ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível n. 0009182-52.2011.8.26.0510, j. 26.03.2013, Rel. o Des. FRANCISCO BIANCO). Desprovê-se, portanto, o recurso, mantida também pelos próprios fundamentos a r. sentença. III. Pelo exposto, negam provimento ao recurso. Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso” (TJSP. Apelação nº 1001455-75.2016.8.26.0566, 11ª Câmara de Direito Público, v.u., Rel. Des. Aroldo Viotti, j. 14.2.17). Caso é, portanto, de conceder a segurança. III Mas reconhece-se que, acolhida que seja a ação, a impetrante, por óbvio, não poderá creditar-se do que lançado não foi por força de tal procedência da demanda e tampouco poderá creditar-se, sequer, do ICMS incidente sobre as demais operações que lhe sejam anteriores envolvendo estas mesmas mercadorias, pena de fraudar o próprio regime especial de tributação de que tratavam o Decreto Estadual n. 45.048/00 e o art. 106 do RICMS e de que cuida atualmente o Decreto Estadual n. 51.597/07. E ainda, nem estará a impetrante desobrigada de obrigação acessória atinente à emissão de documentos fiscais pertinentes a cada operação (interna e/ou interestadual) realizada entre suas filiais ou da sede para uma filial ou desta para a sede), visto que independe ela da própria existência da obrigação principal, sendo antes mero dever instrumento destinado a permitir ao Fisco exercitar seu poder-dever fiscalizatório. Afinal, “a acessoriedade da obrigação dita ‘acessória’ não significa (como se poderia supor, à vista do princípio geral de que o acessório segue o principal) que a obrigação tributária assim qualificada dependa da existência de uma obrigação principal à qual necessariamente se subordine. As obrigações tributárias acessórias (ou formais ou, ainda, instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue e controle o recolhimento de tributos (obrigação principal) a que o próprio sujeito passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar, submetido. Compreendem as obrigações de emitir documentos fiscais, de escriturar livros, de entregar declarações, de não embaraçar a fiscalização etc.” (Amaro, Luciano. Direito tributário, Saraiva, 1999, pág. 235). E ainda no mesmo sentido, preleciona Hugo de Brito Machado que “o ser acessória, em Direito Privado, significa estar ligada a uma outra determinada obrigação. O caráter de acessoriedade manifesta-se entre uma determinada obrigação, dita principal, e uma outra, também determinada, dita acessória. No Direito Tributário não é assim, mas o caráter de acessoriedade não deixa de existir, embora sob outro aspecto. Realmente, em Direito Tributário as obrigações acessórias não precisariam existir se não existissem as obrigações principais. São acessórias, pois, neste sentido. Só existem em função das principais, embora não exista necessariamente um liame entre determinada obrigação principal e determinada obrigação acessória. Todo o conjunto de obrigações acessórias existe para viabilizar o cumprimento das obrigações principais. Um comerciante, ao vender determinada mercadoria isenta de ICMS, é obrigado a emitir nota fiscal. A operação de venda, no caso, não gera obrigação de pagar o ICMS. Inexiste, portanto, a específica obrigação tributária à qual diretamente esteja ligada a obrigação acessória de emitir a nota fiscal. Não obstante, a emissão da nota fiscal lhe é exigida porque se presta a controlar sua receita, elemento formador da base de cálculo do imposto de renda. Presta-se, ainda, para o controle dos custos ou despesas do adquirente, ou pelo menos para o controle da circulação das mercadorias. A obrigação acessória, portanto, tem o objetivo de viabilizar o controle dos fatos relevantes para o surgimento de obrigações principais. Justifica-se, assim, sejam qualificadas como acessórias, posto que somente existem em razão de outras obrigações, ditas principais” (Curso de direito tributário, Malheiros, 2009, pág. 124). Daí ponderar o eminente Min. Luiz Fux em voto proferido por ele de cujo bojo se extraíram as lições doutrinárias acima transcritas que “o cumprimento da obrigação tributária acessória nada tem a ver com a existência, concomitante, de certa e determinada obrigação principal, ambas devidas pelo mesmo sujeito. O cumprimento de obrigações acessórias possui relevância externa e independente da relação articulada a partir do dever de pagar certo tributo. Projeta-se sobre outras relações jurídico-tributárias, travadas ou não entre os mesmos sujeitos em torno de exações também idênticas ou não. Em verdade, toda controvérsia sobre a matéria decorre do emprego, pela legislação, de um mesmo rótulo (principal/acessória) para designar realidades distintas nos campos civil e tributário. Daí por que a terminologia ‘acessória’, vista em abstrato, é equívoca. Melhor seria que as mesmas fossem indicadas, pelo menos no campo justributário, por expressão mais precisa e infensa a ambiguidades, tal como ‘deveres instrumentais” (STF, RE 250.844/SP, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, v.u., j. 29.5.12, DJe 29.11.12).
IV Posto isto, observadas as ressalvas colocadas no precedente tópico, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS no tocante a operações de transferência (interna e interestadual) de mercadorias que realiza entre seus estabelecimentos.
Oficie-se. Custas e despesas, se houver, pela FESP. Não há condenação em honorários advocatícios. Transcorrido o prazo para recurso ou processado o que eventualmente foi interposto, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de Direito Público, para reexame necessário, inclusive por inaplicável ser ao caso o art. 496, § 3º, do C.P.C., dado haver regra específica a regular o tema (art. 14 da Lei Federal n. 12.016/09). P.R.I. e C.. São Paulo, 29 de agosto de 2017. Randolfo Ferraz de Campos Juiz de Direito
1034781-76.2017.8.26.0053 Visualizar Inteiro Teor
Classe: Mandado de Segurança
Assunto: Suspensão da Exigibilidade
Magistrado: Randolfo Ferraz de Campos
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
Vara: 14ª Vara de Fazenda Pública
Data de Disponibilização: 29/08/2017
