Autor: Pinheiro

Mãe consegue acrescentar sobrenome do padrasto em seu filho

Uma mãe, representando seu filho menor V.R.G.C (nome omitido), ajuizou uma ação, pedindo a retificação de sua certidão de nascimento, para que fosse incluído o patronímico (sobrenome) de seu padrasto.

Para embasar o pedido, a mãe acostou aos autos do processo, as declarações de anuência (concordância), tanto do pai biológico, quanto do padrasto.

Após analisar os documentos e a manifestação do Ministério Público, o juiz julgou a ação procedente, autorizando que o sobrenome do padrasto fosse acrescentado no nome do menor.

Conveniente transcrever um trecho da sentença abaixo:

“Os documentos juntados demonstram que a retificação pretendida merece ser deferida.Com efeito, compete ao juízo de família o reconhecimento da relação socioafetiva, que é uma das formas de criação do vínculo paternofilial. Nos presentes autos, não adveio notícia de que teria havido tal reconhecimento, contudo, o parágrafo oitavo do artigo 57, da Lei de Registros Públicos, com redação dada pela Lei nº 11.924/09, autoriza a averbação pretendida, consistente tão somente no acréscimo, ao nome do autor, do sobrenome daquele que foi e é seu padrasto.

E, no caso dos autos, o documento de fls. 18 comprova que a genitora e o padrasto do autor são casados.

Posto isso, julgo PROCEDENTE o pedido nos termos da inicial”.

A ação tramitou na 2ª Vara de Registros Públicos, do Foro Central de São Paulo Capital de São Paulo, sob o nº. 1013441-95.2018

Adriano Martins Pinheiro é advogado, articulista e palestrante

24 Abril, 2018
Lei do PSIU e Limites de Barulho

LEI DO PSIU e Limites de Barulho

Programa Silêncio Urbano (PSIU), da Prefeitura da Cidade de São Paulo, ao combater a poluição sonora tem a missão de tornar mais pacífica a convivência entre os cidadãos, além de atender preceitos constitucionais.

O PSIU fiscaliza estabelecimentos comerciais, indústrias, instituições de ensino, templos religiosos, bailes funk/pancadões e assemelhados, sendo que a Lei não permite a vistoria em residências e obras.

Com a aprovação da Lei 16.402, de 23 de março de 2016, regulamentada pelo Decreto nº 57.443/16, foi preconizado no art. 146 que fica proibida a emissão de ruídos produzidos por quaisquer meios ou por quaisquer espécies, com níveis superiores aos determinados pela legislação federal, estadual ou municipal, prevalecendo a mais restritiva.

Por sua vez, o art. 147 determina que os estabelecimentos que comercializem bebidas alcoólicas e que funcionem com portas, janelas ou quaisquer vãos abertos ou ainda que utilizem terraços, varandas ou espaços assemelhados, bem como, aqueles cujo funcionamento cause prejuízo aos sossego público, não poderão funcionar entre 1:00 e 5:00 horas.

Por fim, o art. 148 da mencionada Lei estabelece as penalidade aplicáveis aos infratores, que prevêem desde a imposição de multas e intimações até o fechamento administrativo com reforço policial. Os valores das multas variam de R$ 8.000,00 a R$ 30.000,00, conforme o enquadramento, sendo corrigidos pelo IPCA.

II – COMO FUNCIONAM AS VISTORIAS:

A programação da fiscalização é feita com antecedência, pois necessitam da participação de outros órgãos, como a Polícia Militar e Guarda Civil Metropolitana e, eventualmente, da Vigilância Sanitária, CET, Polícia Civil e Prefeituras Regionais.
As medições de ruídos obedecem aos níveis de ruídos impostos pela Lei 16.402/16 e à metodologia prevista pela NBR 10.151/00, podendo ser realizadas em frente ao local denunciado ou na residência de quem denuncia.

III – “BAR LEGAL”:

A Portaria 16/2017, da Secretaria Municipal de Coordenação das Prefeituras Regionais, visando à preservação e promoção do sossego público, através de ações como o respeito ao horário de funcionamento e aos limites de ruídos, instituiu o Programa “Bar Legal”, segundo o qual, os estabelecimentos que comercializam bebidas alcoólicas comprometem-se de forma irrevogável e irretratável a adotar ações que alcancem tais intuitos.

IV – AMPLIAÇÃO DO QUADRO DE SERVIDORES NO COMBATE AOS FATORES QUE GERAM INCOMODIDADE:

O Prefeito João Dória, com o objetivo de agilizar e aperfeiçoar a execução dos atos fiscalizatórios voltados ao sossego público, em 19 de abril de 2017 promulgou os Decretos nºs 57.665 e 57.666, conferindo, também, às 32 Prefeituras Regionais, competência para fiscalizar o cumprimento das leis que tratam dos parâmetros de incomodidade , inclusive, no que tange à emissão de ruídos provenientes de aparelhos de som instalados em veículos automotores estacionados.

V – COMO DENUNCIAR:

As denúncias podem ser feitas pelo telefone 156, pelo Portal da Prefeitura ou nas Prefeituras Regionais.

Para que a ação tenha maior eficácia, é importante que o reclamante informe o endereço completo do estabelecimento que está provocando o incômodo, o horário de maior incidência de barulho e o tipo da atividade exercida.
O denunciante deve se identificar fornecendo o nome completo, o endereço e o telefone, sendo estes dados pessoais mantidos sob sigilo.

O programa de Silêncio Urbano (PSIU) da Prefeitura de São Paulo apresenta os seguintes limites de ruídos, por meio do zoneamento:

Zona Residencial
7 às 19h: 50 dB (A)
19 às 7h: 45 dB (A)

Zona Mista
7 às 22h: 65 dB (A)
22 às 7h: 45 dB (A)

Zona Industrial
7 às 22h: 65 dB (A)
22 às 7h: 65 dB (A)

Emissão de Ruídos: LEI Nº 16.402/16 – Município de São Paulo

Do desrespeito aos parâmetros de incomodidade

Art. 146. Fica proibida a emissão de ruídos, produzidos por quaisquer meios ou de
quaisquer espécies, com níveis superiores aos determinados pela legislação federal, estadual
ou municipal, prevalecendo a mais restritiva.
§ 1º As medições deverão ser efetuadas pelos agentes competentes na forma da
legislação aplicável, por meio de sonômetros devidamente aferidos, de acordo com as normas
técnicas em vigor.
§ 2º Não estarão sujeitos às proibições desta lei os sons produzidos pelas seguintes
fontes:
a) aparelhos sonoros usados durante a propaganda eleitoral, conforme o disposto na
legislação própria;
b) sereias ou aparelhos sonoros de viaturas quando em serviços de socorro ou de
policiamento;
c) detonações de explosivos empregados no arrebentamento de pedreiras e rochas ou
nas demolições, desde que em horário e com carga previamente autorizados por órgão
competente;
d) manifestações em festividades religiosas, comemorações oficiais, reuniões
desportivas, festejos ou ensaios carnavalescos e juninos, passeatas, desfiles, fanfarras,
bandas de música, desde que se realizem em horário e local previamente autorizados pelo
órgão competente ou nas circunstâncias consagradas pela tradição;
e) sinos de templos, desde que os sons tenham duração não superior a 60 segundos, e
apenas para a assinalação das horas e dos ofícios religiosos; e carrilhões, desde que os sons
tenham duração não superior a 15 (quinze) minutos, a cada 4 (quatro) horas e somente no
período diurno das 7h às 19h.
§ 3º A fiscalização de ruído proveniente de veículos automotores seguirá o disposto em
legislação própria.

Art. 147. Os estabelecimentos que comercializem bebida alcoólica e que funcionem
com portas, janelas ou quaisquer vãos abertos, ou ainda, que utilizem terraços, varandas ou
espaços assemelhados, bem como aqueles cujo funcionamento cause prejuízo ao sossego
público, não poderão funcionar entre 1h e 5h.
§ 1º A fiscalização da infração ao disposto no “caput” deste artigo independe de
medição por sonômetro.
§ 2º Não se considera infração a abertura de estabelecimento para lavagem ou
limpeza, desde que tais atos não gerem incomodidade.
§ 3º O estabelecimento poderá funcionar no horário referido no “caput” deste artigo,
desde que providencie adequação acústica e não gere nenhuma incomodidade.

Art. 148. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal e estadual em
vigor, aos responsáveis pelo uso não residencial serão aplicadas as seguintes penalidades
pelo descumprimento do disposto nos arts. 146 e 147 desta lei:
I – na primeira autuação, multa e intimação para cessar a irregularidade;
II – na segunda autuação, multa, no dobro do valor da primeira autuação, e nova
intimação para cessar a irregularidade;
III – na terceira autuação, multa, no triplo do valor da primeira autuação, e fechamento
administrativo;
IV – desobedecido o fechamento administrativo, será requerida a instauração de
inquérito policial, com base no art. 330 do Código Penal, e realizado novo fechamento ou
embargo de obra, com auxílio policial, se necessário, e, a critério da fiscalização, poderão ser
utilizados meios físicos que criem obstáculos ao acesso, tais como emparedamento, defensas
de concreto, tubos de concreto, dentre outros.
Parágrafo único. A ação fiscalizatória relativa ao uso irregular, nos casos em que não
houver a licença a que se refere o art. 136 desta lei, seguirá o disposto na Seção I deste
Capítulo, sem prejuízo das sanções previstas neste artigo.

DECRETO Nº 57.443/16 – Regulamenta a LEI Nº 16.402/16, do Município de São Paulo

DA FISCALIZAÇÃO DOS PARÂMETROS DE INCOMODIDADE

Art. 11. A fiscalização dos parâmetros de incomodidade e a aplicação das penalidades
de que trata o artigo 148 da Lei nº 16.402, de 2016, serão feitas pelos agentes da Divisão
Técnica de Fiscalização do Silêncio Urbano – PSIU.

Art. 12. Conjuntamente com a imposição das multas a que se refere o artigo 148,
incisos I e II, da Lei nº 16.402, de 2016, o agente do PSIU intimará o infrator para tomar as
medidas necessárias para cessar de imediato a irregularidade, podendo ser determinado o
esvaziamento do local, como forma de preservação do sossego público.
§ 1º Considera-se prejudicial ao sossego público a presença de pessoas que, ainda
que estejam fora do estabelecimento, sejam por ele servidas, atendidas ou estejam de
qualquer forma a ele relacionadas, gerando incomodidade.
§ 2º O estabelecimento será responsável pela incomodidade que seus prestadores de
serviço, nesta qualidade, venham a causar, ainda que em área externa às suas dependências,
como passeio e via públicas.

Art. 13. Realizado o fechamento administrativo do estabelecimento, o infrator só poderá
reabri-lo depois de sanadas as irregularidades e deferido o pedido de reabertura, que será
dirigido ao Diretor do PSIU.
§ 1º O pedido de reabertura será analisado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, após o
qual, não havendo decisão expressa, considerar-se-á deferido.
§ 2º Do indeferimento do pedido de reabertura caberá recurso ao Supervisor da
Supervisão Geral de Uso e Ocupação do Solo – SGUOS, no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 3º O indeferimento de um pedido de reabertura, seja em primeira, seja em segunda
instância administrativa, não impede o posterior protocolamento, a qualquer tempo, de novo
pedido de reabertura, desde que sanadas as irregularidades que motivaram o indeferimento
anterior.
§ 4º Depois da reabertura do estabelecimento, constatado o cometimento de nova
infração, será reiniciado o procedimento fiscalizatório previsto no artigo 148 da Lei nº 16.402,
de 2016.
§ 5º O fechamento administrativo determinado pelo PSIU com base no artigo 148,
incisos III e IV, da Lei nº 16.402, de 2016, bem como a interdição administrativa da atividade
por falta de licença de funcionamento prevista no artigo 142 da referida lei são medidas
administrativas independentes, de modo que o deferimento do pedido de reabertura de que
trata este artigo não autoriza o funcionamento enquanto persistir a interdição da atividade,
assim como o levantamento da interdição não autoriza o funcionamento enquanto persistir o
fechamento administrativo.

Art. 14. Se para o fechamento administrativo for necessária a utilização de meios
físicos que criem obstáculos ao acesso, nos termos do artigo 148, inciso IV, da Lei nº 16.402,
de 2016, os respectivos custos deverão ser apurados na forma do disposto no § 1º do artigo 9º
deste decreto, e cobrados do infrator.
§ 1º Se mesmo com a utilização de meios físicos o fechamento administrativo não se
mostrar suficiente para que o infrator cesse a irregularidade, o PSIU deverá extrair cópia
integral do expediente relativo à ação fiscal e encaminhá-la à Assessoria Técnica de Assuntos
Jurídicos, da Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras, que relatará quais
providências foram adotadas, verificando se todas as etapas foram cumpridas, encaminhando
o expediente, instruído com o relatório da fiscalização e todos os documentos e fotos
existentes, ao Departamento Judicial da Procuradoria Geral do Município para ajuizamento da
medida judicial cabível.
§ 2º O encaminhamento do expediente ao Departamento Judicial não impede o PSIU
de realizar novos fechamentos administrativos, com obstáculos, cobrando do infrator o
respectivo custo.

Resolução CONAMA Nº. 001, de 08/03/90:

24 Abril, 2018
Barulho excessivo: O que diz a lei?
Introdução

O barulho excessivo configura ilícito civil e, ainda, ilícito penal. Logo adiante, veremos as principais leis relacionadas.

Desde já, vale destacar que a população criou um mito, no sentido de que o barulho só deve ser evitado após às 22 horas. É um grande engano. O ruído, quando excessivo, é proibido em qualquer hora do dia, não importando se é manhã, tarde, noite ou madrugada.

Nas zonas residenciais da Cidade de São Paulo, por exemplo, o limite é de 50 decibéis, entre 7 e 22 horas. Como se vê, se o barulho ultrapassar 50 decibéis haverá multa, independentemente do horário, seja dia ou seja noite.

As consequências do excesso de barulho podem ser aplicações de pesadas multas, indenizações cíveis e ações criminais. Isso porque, a proteção do sossego público consta em diversas leis, como Código Penal, Código Civil, Leis Municipais (como a Lei do Psiu) e, até mesmo, a Lei de Crimes Ambientais.

Na verdade, o bom senso e o respeito ao próximo deveria ser suficiente para que as pessoas não provocassem barulho, a ponto de prejudicar o sossego alheio. Contudo, mesmo havendo lei, o desrespeito é recorrente.

O sossego é perturbado por bares e casas noturnas, veículos e até residências. Em São Paulo, como em outros Estados, há, ainda, os chamados bailes funk’s nas regiões mais periféricas.

Cidade de São Paulo – Programa PSIU – Decibeis (dB)

O programa de Silêncio Urbano (PSIU) da Prefeitura de São Paulo apresenta os seguintes limites de ruídos, por meio do zoneamento:
- Zona Residencial
  7 às 19h: 50 dB (A)
  19 às 7h: 45 dB (A)
- Zona Mista
  7 às 22h: 65 dB (A)
  22 às 7h: 45 dB (A)
- Zona Industrial
  7 às 22h: 65 dB (A)
  22 às 7h: 65 dB (A)
O art. 148, da Lei 16.402/16 (Psiu) estabelece as penalidade aplicáveis aos infratores, que preveem, desde a imposição de multas e intimações, até o fechamento administrativo com reforço policial. Os valores das multas variam de R$ 8.000,00 a R$ 30.000,00, conforme o enquadramento, sendo corrigidos pelo IPCA.

O som pode ser medido por aparelhos específicos, como o Medidor de Nível de Pressão Sonora (MNPS), também chamado de decibelímetro ou sonômetros.

Havendo reclamações de vizinhos (queixas, denúncias etc.), é dever do órgão público enviar técnicos/peritos/fiscais ao local apontado, a fim de realizar as medições. Das medições, cria-se o laudo pericial, que poderá resultar em graves consequências aos infratores.

O ruído excessivo é tratado na “Lei de Contravenções Penais”, no “Código de Trânsito Brasileiro” e em normas municipais, como o Programa de Silêncio Urbano – PSIU, em São Paulo/SP. Além disso, o excesso de ruído pode se enquadrar na “Lei de crimes Ambientais”, gerando autos de infração de grande monta.

Conclusão

Por fim, busca-se neste trabalho instruir, de forma gratuita, os representantes eclesiásticos, a fim de que não sofram consequências, como: condenações criminais, interdições de templos, pagamento de indenizações, multas de altas cifras etc.

Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, articulista e palestrante
24 Abril, 2018
Cheque devolvido e estelionato – Análise jurídica

Introdução

Uma cliente de um supermercado foi condenada por estelionato (art. 171, do Código Penal), em razão de um cheque devolvido por divergência de assinatura (motivo 22).

Apesar da condenação, a cliente não ficou presa, uma vez que o cumprimento da pena será o de “restrição de direitos”, como ocorre nos casos em que a pena é inferior a 4 anos.

Assim, a pena da acusada limitou-se à prestação de serviços à comunidade.

No caso em questão, a condenação ocorreu em razão de estar provado que a acusada agiu com a intenção e fraudar.

Portanto, vale lembrar que, para que haja a configuração do estelionato, é necessário que fique comprovado que o acusado obteve, para si ou para outra pessoa, uma vantagem ilícita, prejudicando um terceiro, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Conveniente transcrever o artigo 171, do Código Penal, que tipifica o crime de estelionato:

“Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

Acusação

Alegou-se nos autos que a acusada dirigiu supermercado e realizou uma compra de pouco mais de R$ 500 reais. Contudo, a conta foi paga por meio de cheque, com assinatura diferente da verdadeira. Segundo a acusação, a intenção da compradora era, justamente, que o cheque fosse devolvido por divergência de assinatura.

Segundo a denúncia, ao pagar com um cheque que não seria descontado, a acusada obteve vantagem ilícita em prejuízo alheio. Em razão disso, houve a configuração do artigo 171, do CP.

A vara criminal ofereceu acordo, concedendo o benefício de suspensão condicional do processo. Contudo, a acusada não compareceu na audiência, sendo condenada por revelia.

Sentença

O juiz sentenciante fundamentou que, diante das provas produzidas nos autos, restou cabalmente demonstrado que a acusada ludibriou a vítima (supermercado) e que, desta forma, obteve vantagem ilícita.

Conveniente transcrever um trecho da sentença:

“Frise-se que a intenção fraudatória é evidente, na medida em que a acusada, após a frustração do pagamento do título de crédito por ela emitido, esquivava-se da obrigação de adimplir sua dívida.

Além disto, depois das tentativas da ofendida de receber o que lhe era devido, a ré, subitamente, desapareceu sem deixar notícias, conforme depoimento de (omitido).

E mais, esta mesma depoente ainda garantiu que a acusada procedeu da mesma forma em outros estabelecimentos, os quais também suportaram prejuízos em razão da conduta da acusada.

Tudo isto revela o animus fraudandi, elemento subjetivo exigido pelo crime em questão” (processo: 3007241-91.2013).

Comentário acerca do animus fraudandi (intenção de fraudar).

Note-se que, para condenar a acusada, foi necessário ficar comprovado que existiu o animus fraudandi (intenção de fraudar). Do contrário, não haveria condenação.

Isso porque, o artigo 171, do CP, tipifica como crime o ato de alguém obter, para si, ou para outrem, “vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento“.

Assim, fosse comprovado que a acusada tinha emitido o cheque, sem a intenção de fraudar, não haveria a aplicação do artigo 171, do CP.

Além disso, é necessário comprovar que o emitente tenha obtido a vantagem ilícita. É dizer, se houve a emissão do cheque, mas o emitente não obteve vantagem ilícita, também não há estelionato.

Fixação da pena

Apesar da condenação, a acusada não foi presa, uma vez que foi condenada à pena mínima (1 ano de reclusão). Em tais casos, a pena não é privativa de liberdade, ou seja, a pessoa condenada recebe uma pena alternativa, como, prestação de serviços à comunidade, pagamento de determinado valor em favor de alguma instituição filantrópica etc.

O cálculo da pena é iniciado com base nos critérios previstos no artigo 59, do Código Penal, quais sejam: antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima.

Assim, dependendo dos critérios acima, o julgador pode, ou não, aplicar a pena mínima.

No caso do estelionato (art. 171, CP), a pena varia de 1 a 5 anos critérios acima (depende do caso). Logo, havendo uma análise favorável dos critérios já mencionados, o juiz poderá condenar à pena mínima (1 ano), como ocorreu no caso em comento.

De acordo com o artigo 33, §2º, “c”, “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.

Como se vê, quando a pena é menor de 4 anos, a condenação é cumprida em regime aberto, automaticamente. Em outras palavras, não há prisão, isto é, não há pena privativa de liberdade.

Conclusão

Em caso de cheque devolvido, pergunta-se: houve intenção em fraudar? O emitente auferiu vantagem ilícita, em razão da emissão do cheque?

Se as perguntas acima tiverem respostas negativas, não há que se falar no crime de estelionato.

Adriano M Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante, atuando em defesa de empresários, em litígios que envolvam contratos e relações empresariais.

23 Abril, 2018
Falência: Pedido e Decretação
Ação de Pedido de Falência

Com fundamento na impontualidade da devedora em pagar dívida, a empresa requerente pede a decretação da falência, caso não haja a purgação da mora, no prazo estabelecido para o depósito elisivo.

Fundamento legal

O pedido de falência está previsto no artigo 94, da Lei 11.105/2005:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”.

Consequências da decretação da falência

Com a falência decretada, a sentença, em regra, determina os procedimentos abaixo listados:

a) o prazo de 15 dias para as habilitações;
b) suspensão de ações e execuções contra a falida, com as ressalvas legais;
c) proibição de atos de disposição ou oneração de bens da falida;
d) ofício à JUCESP, para que conste a expressão “FALIDA” em seus registros e a inabilitação para atividade empresarial, formando-se apenso para ofícios e informações sobre a existência de bens, direitos e protestos;
e) comunicação aos ofícios cíveis e vara trabalhista da Comarca;
f) nomeação de um administrador judicial;
g) intimação do Ministério Público, comunicação por carta às Fazendas Públicas e publicação do edital, na forma do parágrafo único do artigo 99 da Lei 11.101/2005 e;
h) arrecadação dos bens, lacração, bem como de intimação dos representantes da falida, para apresentação, em 5 dias, da relação nominal dos credores, observado o disposto no artigo 99, III, da Lei Especial, sob pena do crime de desobediência, bem como para declarações e depósito dos livros em cartório, na forma do artigo 104 da lei mencionada.

Como se vê, o pedido de falência é uma ação que exige a máxima atenção e prioridade do empresário, caso este tenha interesse em dar continuidade da empresa e evitar as consequências acima listadas.

Súmulas importantes:
- Súmula 52, do TJSP: “Para a validade do protesto basta a entrega da notificação no estabelecimento do devedor e sua recepção por pessoa identificada“.
- Súmula 41, do TJSP: “O protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falência”, estando, portanto, suficientemente comprovada a impontualidade”.
- Súmula 42, do TJSP: “A possibilidade de execução singular do título executivo não impede a opção do credor pelo pedido de falência”.
- Súmula 43, do TJSP: “No pedido de falência fundado no inadimplemento de obrigação líquida materializada em título, basta a prova da impontualidade, feita mediante o protesto, não sendo exigível a demonstração da insolvência do devedor”
- Súmula 361, do STJ: “A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu”.
Recomenda-se, portanto, que, se possível, o devedor, em sendo a dívida exigível, tente entabular acordo com o credor, a fim de evitar os graves desdobramentos aqui demonstrados.

Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante
20 Abril, 2018
Decretada falência de empresa que não pagou confissão de dívida

Uma empresa securitizadora de São Paulo ajuizou um “pedido de falência”, contra uma empresa que atuava com polímeros, alegando, em síntese, que era credora de determinado montante, representados por uma confissão de dívida.

Assim, com fundamento na impontualidade da empresa devedora em pagar dívida, a empresa requerente pediu a decretação da falência, caso não houvesse a purgação da mora, no prazo estabelecido para o depósito elisivo.

O pedido de falência está previsto no artigo 94, da Lei 11.105/2005:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”.

A empresa requerida apresentou defesa, alegando, em síntese, que apenas a impontualidade injustificada conduz à decretação de falência, não sendo o caso, bem como que não estava em situação de insolvência.

O juiz sentenciante acolheu o pedido da empresa requerente, decretando a falência da devedora. Transcreve-se abaixo um trecho da fundamentação da decisão:

“Vale acrescentar que a devedora não demonstrou relevante razão de direito para a falta de pagamento, não cabendo falar-se em desconhecimento de dívida assumida por gestão anterior”.

Como fundamento da sentença, conveniente mencionar, ainda, que o juiz sentenciante mencionou as súmulas abaixo:

Súmula 42, do TJSP: “A possibilidade de execução singular do título executivo não impede a opção do credor pelo pedido de falência”.

Súmula 43, do TJSP: “No pedido de falência fundado no inadimplemento de obrigação líquida materializada em título, basta a prova da impontualidade, feita mediante o protesto, não sendo exigível a demonstração da insolvência do devedor”.

Súmula 41 do TJSP: “O protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falência”, estando, portanto, suficientemente comprovada a impontualidade.

Com a falência decretada, a sentença determinou os procedimentos abaixo listados:

a) o prazo de 15 dias para as habilitações;
b) suspensão de ações e execuções contra a falida, com as ressalvas legais;
c) proibição de atos de disposição ou oneração de bens da falida;
d) ofício à JUCESP, para que conste a expressão “FALIDA” em seus registros e a inabilitação para atividade empresarial, formando-se apenso para ofícios e informações sobre a existência de bens, direitos e protestos;
e) comunicação aos ofícios cíveis e vara trabalhista desta Comarca.
f) nomeação de um administrador judicial
g) intimação do Ministério Público, comunicação por carta às Fazendas Públicas e publicação do edital, na forma do parágrafo único do artigo 99 da Lei 11.101/2005 e;
h) arrecadação dos bens, lacração, bem como de intimação dos representantes da falida, para apresentação, em 5 dias, da relação nominal dos credores, observado o disposto no artigo 99, III, da Lei Especial, sob pena do crime de desobediência, bem como para declarações e depósito dos livros em cartório, na forma do artigo 104 da lei mencionada.

Como se vê, o pedido de falência é uma ação que exige a máxima atenção e prioridade do empresário, caso este tenha interesse em dar continuidade da empresa e evitar as consequências acima listadas.

Recomenda-se, portanto, que, se possível, o devedor, em sendo a dívida exigível, tente entabular acordo com o credor, a fim de evitar os graves desdobramentos aqui demonstrados.

Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante

20 Abril, 2018
Franqueada perde processo contra Franqueadora, por decadência

Pedido da franqueada e defesa da franqueadora

Dois sócios de uma empresa franqueada ajuizaram ação contra uma franqueadora, requerendo rescisão contratual e restituição das quantias pagas, além de indenização por perdas e danos.

Para fundamentar os pedidos, os sócios da franqueada alegaram, em síntese, que após adquirirem franquia oferecida pela franqueadora, não tiveram os benefícios contratuais prometidos, além de outras alegações.

Ao apresentar sua defesa, a franqueadora, além de refutar o mérito, requereu a extinção da ação, em razão de decadência, uma vez que, a ação foi ajuizada quase 8 anos após a assinatura do contrato e o artigo 179, do Código Civil, rege que o prazo para pleitear a anulação é de dois anos, portanto, após o prazo de decadência.

Sentença

O juiz sentenciante decidiu a causa em favor da franqueadora, fundamentando que:

“Ora, o artigo 179 do Código Civil é claro ao estipular dois anos como o período decadencial para anulação.

No mais, o autor manteve sua franquia por anos, o que leva a crer sua aceitação tácita do modelo de negócio.

Em seu artigo 174, o diploma legal supracitado determina que um negócio jurídico anulável pode ser aceito de forma tácita. Portanto, não se deve falar em danos materiais e morais.

Dessa forma, resta claro que decaiu o direito do autor em pleitear a anulação do contrato e consequentemente, a restituição dos valores gastos em função do mesmo”.

Dessa forma, a ação foi julgada extinta, com resolução de mérito, nos moldes do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Comentário

Vale notar que, a ação foi julgada extinta, em razão da decadência. É dizer, foi considerada a demora para o ajuizamento da ação, entre a assinatura do contrato e a ação que pedia rescisão.

Ao acolher a decadência, o julgador deixa de analisar as outras alegações (mérito da causa). Assim, não serão consideradas alegações de quebra de contrato, existência de provas etc. Havendo decadência, nada mais é considerado.

O artigo 4º, da Lei de Franquias (Lei nº 8.955/94) prevê que “o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados“.

Contudo, ao tratar do pedido de anulabilidade, o artigo 179, do Código Civil estipula o prazo de 2 anos, para a decadência do direito.

“Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”.

Assim, considerando que o contrato foi assinado pelas partes quase 8 anos antes do ajuizamento da ação, portanto, acima do prazo de 2 anos da decadência, a ação foi extinta, de acordo com o artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante.

18 Abril, 2018
Franqueadoras, franqueadas e direitos trabalhistas

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Muitas ações trabalhistas são ajuizadas contra franqueado e franqueadora, responsabilizando ambos pelos pretensos direitos trabalhistas.

Na grande maioria dos casos, a franqueadora é excluída do processo, por não ser considerada co-responsável na relação de trabalho, formada entre trabalhador (reclamante) e a empresa franqueada.

Para concluir que a franqueadora não pode ser responsabilizada pelo pagamento de verbas trabalhistas, basta uma simples leitura do artigo 2º da Lei nº. 8955/1994, quando se define o que é uma franquia empresarial:

“Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”

Como se vê, o contrato de franquia engloba, apenas, a utilização da marca, do nome e do material necessário à comercialização dos produtos ou serviços, não havendo, portanto, subordinação jurídica entre franqueador e franqueado. Em tais casos, a franqueadora não interfere na administração da franqueada, haja vista que ambas são pessoas jurídicas distintas e independentes entre si.

A franqueada não é representante ou filial da franqueadora. No contrato de franchising exige-se, apenas, que a franqueada siga determinadas normas de produção e comercialização.

Em razão disso, não se pode confundir a empresa franqueadora, com aquelas tomadoras de serviços terceirizados. Para tanto, basta uma exame do já transcrito artigo 2º da Lei nº. 8955/1994.

Somente na hipótese de haver comprovação robusta, no sentido de que a empresa franqueadora administrava ou controlava a empresa franqueada, com ingerência direta quanto à sua administração, poderia, então, se reconhecer a existência de solidariedade e/ou subsidiariedade entre elas, tendo em vista o desvirtuamento do contrato de franquia. Vale enfatizar que referida hipótese é rara, além de exigir prova robusta das alegações.

Contudo, é comum que a empresa franqueadora fiscalize a franqueadora, uma vez que precisa proteger e zelar pela sua marca, perante seus clientes e consumidores. Logo, o fato de a franqueadora fiscalizar e oferecer treinamentos, cursos etc., não significa ingerência direta na administração. Na verdade, é uma obrigação prevista no contrato de franquia e circular oferta de franquia (COF).

Por fim, reproduz-se abaixo um trecho da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2), isentando a franqueadora das responsabilidades que lhe foram imputadas em ação trabalhista:

“Considerando-se a disposição da Lei 8.955/94, cumpre assinalar que a realização pela franqueada da atividade-fim desempenhada pela franqueadora é indissociável da natureza do contrato de franquia, de modo que a simples constatação de que a franqueadora se beneficia do trabalho realizado pelos empregados da franqueada não pode servir de justificativa à responsabilização solidária ou subsidiária da empresa que contrata a franquia (franqueadora), vez que não se confunde com a empresa tomadora do serviço. Registre-se que apenas na hipótese em que verificada a existência de vício ou colusão entre as partes que firmaram o contrato de franquia é que haverá responsabilidade solidária ou subsidiária entre franqueadora e franqueada” Publicação 25/06/2012; Acórdão 20120673961).

Adriano Martins Pinheiro é advogado, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante

18 Abril, 2018
Contrato de franquia, circular de oferta de franquia (COF) e pré-contrato

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I – INTRODUÇÃO

Conta-se que, o contrato de franquia empresarial (franchising) originou-se nos Estados Unidos, em 1860, com a Singer Sewing Machine (indústria de máquinas de costura), com o intuito de expandir negócios e aumentar faturamento, com um baixo investimento, de pouco capital.

O contrato de franquia é regido pela Lei nº 8.955/94. No que couber, também se aplica as normas do Código Civil.

O conceito de franchising consta do art. 2.º da Lei de Franquias:

“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

A mencionada legislação tem por objetivo garantir às partes (franqueador e franqueado) um grau mínimo de segurança na relação contratual.

II – CIRCULAR OFERTA DE FRANQUIA E INFORMAÇÕES OBRIGATÓRIAS

Em razão disso, a referida lei (Lei nº 8.955/94) trata dos princípios básicos e elementos obrigatórios atinentes ao contrato de franquia, ao pré-contrato e à Circular Oferta de Franquia (COF).

Sem qualquer dúvida, o elemento jurídico mais importante do franqueamento é a Circular Oferta de Franquia. Em razão disso, indispensável a análise do artigo 3º, da lei em comento:

“Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações”.

Extrai-se do artigo supratranscrito que o franqueador tem por obrigação fornecer a COF ao interessado em tornar-se franqueado. Além disso, tal documento de ter linguagem clara e acessível.

A lei determina algumas informações como obrigatórias na COF. A lista é grande, mas não há como omiti-las, pois, como já dito, são obrigatórias e, caso não conste, pode haver graves consequências jurídicas, como se verá adiante.

Transcreve-se abaixo as informações obrigatórias que devem constar na COF:

I – histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II – balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III – indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV – descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V – perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI – requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII – especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII – informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X – em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI – informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII – indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII – situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV – modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

III – PRAZO DE ENTREGA DA COF E INFORMAÇÕES VERDADEIRAS

O artigo 4º aborda as questões mais recorrentes de ações judiciais envolvendo a relação entre franqueadores e franqueados franquias. Ele trata da possibilidade de o franqueado pedir a anulabilidade do contrato de franquia e devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas.

Conveniente transcrever o artigo 4º, da Lei de Franquias:

Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Como se vê, a circular oferta de franquia deve ser entregue ao candidato em, no mínimo, 10 dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. Referido prazo deve ser cumprido.

A mesma consequência prevista no artigo 4º (acima transcrito) aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia.

IV – CONCLUSÃO

Quanto à obrigatoriedade das informações da circular (COF) e seu conteúdo, não se desconhece serem uma garantia importante ao fraqueado, e, sem dúvida, devem ser observadas pelo franqueador. Contudo, há entendimento jurisprudencial, no sentido de que a anulação do contrato depende da demonstração de prejuízo em razão da eventual omissão a esse respeito. A lei fala em “anulabilidade”, e não, “nulidade”, demonstrando que a circular não é requisito substancial para formação do contrato de franquia.

Por experiência prática, a melhor solução para as questões envolvendo franqueadoras e franqueados é a composição amigável. Isso porque, ações judiciais envolvem pagamento de honorários advocatícios, honorários sucumbenciais, custas processuais, perícia e, ainda, a demora do Judiciário.

Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduado em direito empresarial, articulista e palestrante

tags: direitos do franqueado, direitos do franqueador, direitos da franqueadora, trabalhista, consumidor, indenização, responsabilidade solidária

16 Abril, 2018
Portabilidade e cobrança de taxa, por operadora de telefonia móvel

Fundamento legal: Artigo 14, da Resolução nº 460, de 19 de março de 2007 da ANATEL

A portabilidade tem o valor de, aproximadamente, R$ 4 a ser pago a cada solicitação. A eventual cobrança deve ser feita pela prestadora RECEPTORA.

Em se tratando de cobrança abusiva, recomenda-se que seja realizada uma reclamação no Procon/SP, bem como na Anatel. Após isso, é possível pedir a devolução do valor, no Juizado Especial Cível (Pequenas Causas). Não é necessário advogado.

Legislação abaixo

Dos Preços Cobrados dos Usuários

Art. 14. A Portabilidade pode ser onerosa ao Usuário Portado, por meio de valor cobrado pela Prestadora Receptora, em uma única vez ou de forma parcelada.

§ 1º O valor máximo a ser cobrado e a forma de pagamento serão definidos pela Anatel por meio de Ato específico do Conselho Diretor.

§ 2º Somente poderão ser recuperados parte dos custos de implantação, operação e manutenção da Entidade Administradora.

§ 3º O valor máximo estabelecido no parágrafo 1º deverá ser integralmente repassado pela Prestadora Receptora à Entidade Administradora, com a finalidade de contribuir para a recuperação de parte dos custos de implantação, operação e manutenção da Entidade Administradora.

§ 4º A Prestadora Receptora poderá dispensar a cobrança do valor do Usuário Portado, assumindo o respectivo pagamento à Entidade Administradora do valor máximo referido no parágrafo 1º.

Art. 15. A Portabilidade não será onerosa ao Usuário Portado nos seguintes casos:

I – Quando da mudança de plano de serviço na mesma prestadora; e

II – Quando da troca de endereço de instalação, dentro de uma Área Local, envolvendo a mesma prestadora do STFC.

§ 1º Os prazos para a realização da portabilidade nos casos mencionados acima deverão ser aqueles estabelecidos na regulamentação para a efetivação das operações correspondentes.

§ 2º A obrigação de Portabilidade na mudança de endereço, mencionada no inciso II deste artigo, entra em vigor após o término da Fase 2 da implantação da Portabilidade.

Lei na íntegra:
http://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2007/8-resolucao-460#art53

Parecer de Advocacia Pinheiro

11 Abril, 2018