Autor: Pinheiro

Advogado em Moema – São Paulo/SP – Advocacia AMP

Para melhor atender nossos clientes, inauguramos um escritório em Moema, na Rua Lydia Simões Cabral, 69, ao lado do Shopping Ibirapuera e do Outback.

Agende um horário para visita. Será um prazer recebê-lo(a)!

Moema é um bairro nobre do distrito homônimo, na zona centro sul do município de São Paulo, no estado de São Paulo, no Brasil. Limita-se com os bairros de Vila Olímpia, Vila Nova Conceição, Vila Clementino, Jardim Lusitânia, Planalto Paulista e com o bairro e o distrito do Campo Belo. É delimitado pela Avenida República do Líbano, Avenida Indianópolis, Avenida Moreira Guimarães, Avenida dos Bandeirantes, Avenida Santo Amaro, Avenida Hélio Pellegrino e Rua Inhambú.

Topônimo

O topônimo “Moema” é uma referência à personagem homônima do poema Caramuru, de Santa Rita Durão, clássico da literatura árcade brasileira escrito em 1781. O nome da personagem, por sua vez, corresponde ao termo do tupi antigo mo’ema, que significa “mentira” (no poema, Moema era a amante do personagem principal, Diogo Álvares, representando, assim, o amor falso, em contraposição ao amor verdadeiro representado pela esposa de Diogo, Catarina Paraguaçu).

História

No século XIX, a região ocupada por Moema era uma propriedade rural que pertencia a Joaquim Pedro Celestino. Na época, a mesma era cortada pelos trilhos de bonde a vapor que unia a cidade de São Paulo ao extinto município de Santo Amaro. Alguns documentos retratam que, desde 1880, havia um grande número de chácaras ocupadas por imigrantes ingleses e alemães.

Shopping Ibirapuera

Após o loteamento do Sítio da Traição em 1913, ocorreu a urbanização do bairro de Indianópolis. Da década de 1930 até 1965, era um bairro industrial, que atraía imigrantes russos e lituanos à região. Na década de 1970, recebeu investimentos privados em virtude de seu terreno plano, baixo custo e área útil. Em 1976, houve a inauguração do primeiro shopping center da região. Com esses avanços, o bairro sofreu um crescimento vertiginoso. No ano de 1987, recebeu o nome atual devido a uma mobilização popular. Por meio de um abaixo-assinado, houve a emancipação de uma parte do bairro de Indianópolis, tornando-se o atual bairro de Moema.

Atualidade

Atualmente, Moema é um dos bairros que tem melhor qualidade de vida da cidade. Sua população é formada basicamente pela classes média alta e alta. Não possui favelas, e seus moradores sofrem com o barulho causado pelo Aeroporto de Congonhas, onde ocorrem 600 pousos e decolagens diariamente. A cada três minutos, uma aeronave sobrevoa os edifícios residenciais.[7] Os moradores do bairro e região formaram a Associação dos Amigos e Moradores de Moema, associação que luta pelo bem-estar do bairro.[8]

Rua Normandia no Natal de 2005.

O bairro possui um forte comércio, que se localiza nos arredores das ruas Normandia, Gaivota e Canário e das avenidas Bem-Te-Vi, dos Eucaliptos e Pavão, onde há lojas de roupas, calçados, acessórios e até grifes internacionais; além da moda, também destaca-se no setor gastronômico.[9] No bairro, encontra-se o Shopping Ibirapuera,[10] um dos primeiros centros comerciais do país,[11] e o consulado senegalês.[12][13]

Anualmente, uma via do bairro torna-se atração durante a época natalina: a Rua Normandia, cujas 36 lojas recebem decoração e iluminação especiais no período,[14] chegando a atrair mais de 300 000 visitantes para o local nessa época. [15]

Avenida 23 de Maio e o bairro ao fundo

Algumas vias do bairro são as mais caras da cidade para se morar, ultrapassando os 6 000 reais de valor médio do metro quadrado.[16] Segundo uma pesquisa do Sindicato da Habitação (Secovi), o bairro possui o aluguel mais caro da cidade,[17] sendo classificado como “Zona de Valor A” pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis, assim como Higienópolis, Jardim América e Pacaembu.[18]

O bairro é subdividido em “Moema Pássaros” e “Moema Índios”. Moema Pássaros fica entre a Avenida Santo Amaro e a Avenida Ibirapuera e possui ruas com nomes de pássaros, como Canário, Inhambu, Gaivota, Pavão, Rouxinol, entre outras. Já Moema Índios fica entre a Avenida Ibirapuera e a Avenida Moreira Guimarães, e é onde está localizado o Shopping Ibirapuera. Possui ruas com nomes indígenas, como Maracatins, Nhambiquaras, Jandira, Jurema, entre outros. É a parte mais próxima do Aeroporto de Congonhas. A porção noroeste do bairro é vizinha ao Parque Ibirapuera.

Em 5 de novembro de 2011, foi instalada no bairro a primeira ciclofaixa permanente da cidade, que tem 3,3 quilômetros de extensão e está localizada entre as avenidas Rouxinol, Pavão, Araguari, Iraí e Aratãs.

Em 2016, Moema foi escolhida como o melhor IDH de São Paulo através de uma pesquisa que avaliou 95 distritos da cidade.

Fonte: Wikipedia

6 Setembro, 2017
Chamado de “burro de carga”, trabalhador ganha indenização por danos morais

A 3ª Vara do Trabalho de Natal (RN) condenou a Paquetá Calçados Ltda. a pagar uma indenização de R$ 5 mil por danos morais a ex-empregado que era chamado de “burro de carga” pelo superior imediato.

O ex-empregado foi contratado, como auxiliar de loja, em outubro de 2013 e demitido em agosto de 2016.

No processo, ele alegou que constantemente recebia ameaças de demissão, sendo constrangido e destratado pelo chefe, que o chamava de “burro de carga” e “escravo”.

Embora a empresa tenha negado qualquer tipo de constrangimento ou ofensa, a juíza Derliane Rego Tapajós destacou que uma testemunha revelou que o chefe do auxiliar costumava chamá-lo de “burro de carga”, quando o mandava levar as caixas de mercadorias.

A testemunha afirmou, ainda, que, em três ocasiões, viu o chefe puxar a vassoura da mão do ex-empregado, dizendo que não era daquela forma que ele deveria fazer o serviço e que parecia que ele estava doente da coluna, “na frente de clientes que estavam na loja”.

Para a juíza, o depoimento da testemunha comprovou que o superior hierárquico submetia o auxiliar de loja “a tratamento injurioso e degradante”, xingando-o publicamente e menosprezando a forma como ele realizava o seu trabalho.

“O tratamento desrespeitoso do superior hierárquico para com o reclamante não pode ser chancelado por esta Justiça, pois se traduz em nítido abuso do poder diretivo ou disciplinar”, concluiu Darliane Tapajós.

Para ela, a atitude da empresa “fere diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana e a proteção à honra, direitos fundamentais consagrados na Carta Magna”.

Com isso, a juíza condenou a empresa no pagamento de uma indenização de R$ 5 mil pelo assédio moral sofrido pelo auxiliar.

Fonte: TRT21

4 Setembro, 2017
Cícero cobra na Justiça R$ 7,6 milhões do Flu

Tricolor paga apenas quatro das 50 parcelas acordadas na saída do jogador em janeiro. Atleta fez duas notificações ao clube antes de ação. Audiência está marcada para novembro

Se por um lado houve alívio na folha salarial, a reformulação do elenco gerou um processo contra o Fluminense. Cícero, um dos 36 atletas que deixaram o clube em 2017, entre vendas, empréstimos e rescisões, decidiu entrar na Justiça para cobrar R$ 7,6 milhões.

Impetrada em 16 de agosto, a reclamatória foi a última etapa de cobrança da inadimplência tricolor. Antes da ação, que corre na 49ª Vara da Justiça do Trabalho do Rio, o jogador notificou o Flu duas vezes sobre o atraso nos pagamentos da rescisão contratual.

Entenda o caso
Fluminense e Cícero acertaram a rescisão em 11 de janeiro.

Pelo acordo, o Tricolor pagaria R$ 7.960.000,00 em 50 parcelas mensais.

Os valores variavam a cada 30 dias, começaram em 25 de janeiro e terminariam em 25 de fevereiro de 2021.

As duas primeiras parcelas foram quitadas em dia. Houve atraso na terceira (60 dias) e na quarta (67 dias).

A partir da quinta, os pagamentos pararam. O que gerou duas notificações do volante ao clube.

O Fluminense deve 46 parcelas a Cícero.

O valor total cobrado foi assim dividido: R$ 7.406.655,52 em verbas rescisórias e R$ 225 mil de multa. De acordo com o processo, o Fluminense firmou o último contrato com Cícero em 5 de junho de 2014, ainda na gestão Peter Siemsen, com término em 31 de dezembro de 2018. Ele quem balizou o acordo que gerou o processo.

Mas e a economia na folha? O Flu entendeu que houve, afinal, o parcelamento da rescisão era menor do que o salário do volante. Ou seja: alongou o prazo do que tinha concordado em remunerá-lo. O valor da maior parcela, por exemplo, é R$ 324 mil.

Fonte: Globo Esporte

4 Setembro, 2017
Empresas reduzem despesas com o planejamento tributário

I – INTRODUÇÃO

O Brasil possui inúmeros tributos (impostos, taxas e contribuições etc.). Em razão disso, o pagamento de tributos representa uma grande parte das despesas do empresário.

Há quem diga que 1/3 do faturamento da empresa é destinado ao pagamento de tributos. Além disso, em alguns casos, da somatória dos custos e despesas, mais da metade do valor seria representado pela tributação.

Assim, muitos empresários optam por realizar o chamado “planejamento tributário”. Em simples palavras, a empresa elabora uma estratégia (planejamento) para pagar menos tributos, aumentando sua margem de lucro.

II – PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO X SONEGAÇÃO FISCAL

O planejamento é também conhecido como “elisão fiscal”. Obviamente, é lícito planejar, não havendo qualquer proibição.

Contudo, não se deve confundir a elisão com a “evasão fiscal”, também conhecida como sonegação fiscal, que configura crime, de acordo com a Lei 4.729/65.

Em suma, a elisão fiscal é lícita e a evasão fiscal é ilícita.

Ao tratar da economia no pagamento de tributos, por meio do planejamento tributário, o jurista Luciano Amaro ensina:

“O planejamento tributário ou ‘elisão fiscal’ envolve a escolha, entre alternativas válidas, de situações fáticas ou jurídicas que visem reduzir ou eliminar ônus tributários, sempre que isso for possível nos limites da ordem jurídica” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007).

Ricardo Alexandre, ao lecionar acerca da conduta ilícita, chamada evasão fiscal, registra:

(…) “a evasão fiscal é uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam a evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. Aqui o fato gerador ocorre, mas o contribuinte o esconde do Fisco, na ânsia de fugir à tributação” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.288).

III – CONCLUSÃO

O planejamento tributário é um método lícito e inteligente de economia para empresas. Contudo, ainda há muitos empresários que deixam de buscar tal favorecimento, simplesmente, por desconhecerem suas vantagens.

Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e pós-graduado em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.

1 Setembro, 2017
Contadores e advogados devem ser parceiros. Questão de inteligência

É uma relação que pode gerar excelentes trocas e oportunidades.

Certa feita escutei um empresário reclamar que seu advogado e seu contador “não se davam bem”.

Para mim, causa-me estranheza alguns profissionais, com atuação tão próxima e interdependente, não buscarem uma relação saudável.

Talvez, minha indignação se dê pelo fato de que, como advogado, sinto-me privilegiado em ter amigos e parentes contadores, uma vez que, aproveito da proximidade e intimidade, para perturbá-los com meus constantes questionamentos práticos acerca dos meus casos.

É bem verdade que, como retribuição, estou sempre disposto a qualquer dia e hora, tentar retribuir com meus conhecimentos jurídicos, como forma de agradecimento. Em suma, vejo como uma rica relação de troca de conhecimentos e desenvolvimento profissional.

Entendo que contadores e advogados precisam – e devem – ser parceiros. Se analisarmos friamente, veremos que é, uma questão, não só de lógica, como, também, de inteligência emocional.

Como advogado atuante na área tributária e empresarial, sinto-me diretamente dependente dos contadores de meus clientes. Há casos em que eu não saberia dizer o que faria, não fosse o conhecimento técnico e empírico do profissional contabilista.

Aliás, por ter uma empresa (sociedade de advocacia), preciso, necessariamente, de um profissional contábil, e confesso que, mesmo se não houvesse a obrigatoriedade, eu não poderia abrir mão deste prestador de serviço, simplesmente, por não ter a capacidade técnica necessária para substitui-lo.

É o contador quem domina o histórico e os detalhes contábeis da empresa. Em razão disso, ele – contador – coleciona informações preciosas e indispensáveis à atuação do advogado, mormente, o tributarista.

Há quem diga que existem divergências entre contadores e advogados, em razão da “semelhança” das atividades. Não vejo razão.

Se necessário, devemos transcrever abaixo as definições do dicionário da língua portuguesa (Dicionário Michaelis):

Contador: profissional de nível universitário, geralmente bacharel em Ciências Contábeis, que exerce funções contábeis.
Advogado: profissional graduado em Direito (…) legalmente habilitado, que orienta e esclarece juridicamente a quem o consulta e age em juízo ou fora dele; é órgão auxiliar da Justiça.
Como se vê, não há razão para confundir as atribuições. Na verdade, há a necessidade de uma constante e eficaz comunicação entre os profissionais, para melhor atender seus clientes. Em simples palavras, trabalhar em conjunto por um bem maior.

Por outro lado, há empresários que, com o objetivo de economizar, tentam sobrecarregar o contador, com diversas tarefas exclusivas de advogado. Em outras palavras, o empresário deixa de contratar a consultoria de um profissional da advocacia, tecendo questionamentos jurídicos a um profissional de contabilidade.

É evidente que, a contabilidade de uma empresa é extremamente complexa e exaustiva. O contador desdobra-se para atender seus clientes. Obviamente, não é recomendado que, além de tudo, tenha que se debruçar em questões de interpretação jurídica.

Como defesa, o contador procurado pelo cliente, para apresentar um “parecer jurídico” pode apontar, em sua defesa, o artigo 1º, da lei 8.906/94, que determina:

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:
(…)
II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
Como se vê, consultoria jurídica é matéria privativa (exclusiva) da advocacia. Dessa forma, o contador pode fundamentar,em lei, que está proibido de prestar consultoria, assessoria e direção jurídica, inclusive, por exercício ilegal da profissão.

Além disso, o cliente poderia utilizar eventual direcionamento jurídico contra o próprio contador, acusando-o de equívoco, como se vê em alguns processos judiciais.

Por fim, decidi compartilhar que, ao menos no meu caso, sinto-me privilegiado em poder trocar informações e conhecimentos para com meus colegas contabilistas, até mesmo para indicar clientes para seus escritórios e, ainda, receber indicações.

Como já dito, não me parece inteligente abrir mão desta boa e enriquecedora relação.

Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e pós-graduado em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.

1 Setembro, 2017
Oportunidade para sua empresa (PIS/Cofins – Importação)

Existe uma oportunidade para sua empresa ter excelentes resultados financeiros.

Trata-se do pagamento indevido do PIS e COFINS, incidentes nas operações de importações, realizadas no período de Agosto/2012 a Outubro/2013.

O STF declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas Contribuições, incidentes sobre a importação de bens e serviços.

Em simples palavras, sendo a cobrança considerada indevida, a empresa pode pedir a restituição dos valores pagos ou, ainda, a respectiva compensação (abatimento nos próximos pagamentos ao Fisco).

Trata-se de direito líquido e certo, uma vez que se trata de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Diversas compensações estão sendo homologadas. As atualizações são realizadas pela taxa SELIC.

É necessário que haja o cumprimento de 2 requisitos, a saber:

a) operações de importações realizadas no período de agosto/2012 a outubro/2013;
b) ser optante pelo Lucro Presumido ou Simples Nacional no mencionado período.

Para que seja possível calcular os valores a serem recuperados, são necessárias Declarações de Importações (DI´s) do referido período (agosto/2012 à outubro/2013).

Compensação Tributária

Algumas empresas desconhecem o direito de ganhos financeiros, por meio da compensação tributária.

A compensação ocorre quando, por meio de ação judicial, define-se que houve o pagamento indevido de tributo. Dessa forma, a empresa (ou qualquer contribuinte) pode pedir a devolução do valor pago (repetição de indébito) ou a compensação (abatimento do valor nos próximos pagamentos de tributos).

A restituição dos valores em comento representa uma excelente oportunidade para atenuar a carga tributária, uma vez que, os créditos apurados em decorrência de pagamento maior (indevido) das referidas contribuições sociais, poderão ser utilizados na compensação dos tributos a vencer, o que, obviamente, refletirá, positivamente, no fluxo de caixa da empresa importadora.

Contadores e Advogados

Entendemos que contadores e advogados devem ser parceiros, tendo como objetivo representar os direitos de seus clientes.

O contador é quem domina o histórico e detalhes contábeis da empresa. Em razão disso, este nobre profissional é tão importante para os advogados, mormente quando se tratar de apuração de informações e oportunidades tributárias.

Quanto ao advogado, este é o profissional que se debruça no estudo interpretativo da lei e da jurisprudência, examinando constantemente as teses jurídicas atuais. Portanto, é aquele que tem a incumbência de apresentar parecer e assessoria jurídica.

Como se vê, contadores e advogados tem aptidões e atividades diversas, mas, indubitavelmente, podem e devem trabalhar juntos, em nome do interesse em contribuir, positivamente, com o sucesso de seus clientes empresários.

Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e pós-graduado em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.

1 Setembro, 2017
ISS x Local da prestação do serviço – Advocacia Tributária

Objetiva a declaração de nulidade das Certidões de Dívida Ativa que lhe foram lavradas. Em caráter emergencial, requer a suspensão da exigibilidade de tais títulos, com o consequente sobrestamento do andamento das respectivas execuções fiscais.

Nos termos da inicial, a autora consiste em uma sociedade constituída por dois irmãos, que atuam na área de engenharia. Seus ganhos centram-se nos honorários percebidos em decorrência de suas atividades. A empresa é de pequeno porte e não tem patrimônio expressivo. No período compreendido entre 2004 a 2008, a autora foi contratada para prestar serviços nos Municípios de Camaçari e Eunápolis, ambos no Estado da Bahia.

A autora prestou serviços em seu nome, nos referidos municípios, até o momento em que os mesmos municípios isentaram do recolhimento do ISS os prestadores de serviços dessa natureza.

No entanto, o agente fiscal de São Paulo, sem verificar o local da prestação de serviços, autuou a autora pelo suposto não recolhimento do ISSQN sobre o faturamento durante aquele período. Desta autuação resultaram duas execuções fiscais: 0693198/908 e 0693199/08, com base nas respectivas certidões da dívida ativa.

A tese inicial apega-se ao argumento de que o imposto não é devido considerando que os serviços foram prestados em outro município que, inclusive, concedeu isenção. Os serviços prestados foram acompanhamento e fiscalização da execução de obras e engenharia, arquitetura e urbanismo.

O ISSQN incidente sobre o serviço de acompanhamento e fiscalização de obra de engenharia deve ser recolhido no local da execução do serviço. Como o serviço foi prestado nos municípios de Camaçari e Eunápolis – os quais concederam a respectiva isenção, a autora entende não ser cabível a incidência e cobrança do ISSQN.

Ainda destaca que o ISSQN em relação às sociedades de profissionais liberais autônomos , índice o recolhimento diferenciado, ou seja, parcela fixa anual para cada profissional habilitado e não sobre o valor do faturamento. E para tanto, alguns requisitos devem ser preenchidos: sociedade uniprofissional, sem caráter empresarial, formada para prestação de serviços especializados e responsabilidade pessoa de cada integrante da sociedade.

A sociedade pessoa do sócio subsiste ainda que vinculado à sociedade de profissionais liberais, por expressa imposição legal não só da legislação específica mas também pela regra geral disposta no Código de Defesa do Consumidor. Requisitos estes que foram preenchidos pela autora. Assim, faria jus ao recolhimento do ISSQN em valor fixo.

Conclui por sustentar a iliquidez e incerteza dos títulos A petição inicial veio acompanhada pelos documentos de folhas 27/287. O pedido de tutela antecipada restou indeferido a folhas 189/190.

Contra esta decisão foi interposto recurso de agravo de instrumento ao qual foi dado efeito ativo e negado provimento (folhas 334). Na defesa apresentada na modalidade de contestação (folhas 221/232), a Municipalidade de São Paulo sustentou que o tributo pe devido no local do estabelecimento do prestador. Nega a presença dos requisitos legais para a configuração da sociedade uniprofissional. Houve réplica. Saneador a folhas 264/, oportunidade em que restou deferida a produção de prova pericial. Laudo pericial a folhas 355/384 e esclarecimentos de folhas 500/515.

Por fim, as partes manifestaram-se por memoriais. Do essencial, o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.

A autora, prestadora de serviço sediada em São Paulo, objetiva desconstituir o auto de infração que lhe foi lavrado sob o fundamento de que o tributo deveria ter sido recolhido em São Paulo. No entanto, com o entendimento de que o ISS é devido no local da prestação de serviço, a autora valeu-se da isenção concedida pelos Municípios de Camaçari e Eunápolis e deixou de efetuar o respectivo pagamento.

A tese inicial, ainda,apega-se à tese de que a autora foi constituída na modalidade de sociedade unipessoal, composta por dois irmãos e especializada em engenharia. Porquanto ausentes preliminares, passo à análise direta do mérito. E para tanto, três são as questões essenciais a serem esclarecidas: A) em qual local o tributo deve ser recolhido? B) houve prova de que os serviços foram prestados nos Municípios de Camaçari e Eunápolis? C) o tributo deve ser calculado com base no faturamento considerando tratar-se de sociedade uniprofissional?

Pois bem. Toda obrigação tributária surge em algum lugar. É o local da concretização do fato gerador. É decorrente do princípio da territorialidade da lei tributária que,normalmente, define qual a legislação aplicável. É de capital importância em matéria de ISS, em que mais de 5.550 municípios são, em tese, sujeitos ativos do imposto.

Para evitar conflitos intermunicipais, o artigo 102 do CTN regula a matéria. Disciplina de forma específica para o ISS o artigo 12 do Decreto-lei nº 406/68: Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: A) o do estabelecimento prestador do serviço, ou na falta deste, o do domicílio do prestador; B) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação.

Esse aspecto espacial, também conhecido por aspecto territorial, tem íntima ligação com o aspecto subjetivo do fato gerador, à medida que fixa a competência de determinado município dentre os milhares de municípios que compõem a Federação Brasileira. E, ao se tratar de construção civil, é o local da prestação que define o município competente para tributar.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que, para fins de ISS, importa o local onde concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário ainda que se releve o teor do artigo 12, alínea a, do Decreto-lei nº 406/68 (Embargos de Divergência no REsp nº 130.792-CE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 16.06.2000, p. 66). Antes havia decidido que o município competente para exigir o ISS é aquele onde o serviço é prestado (Embargos de Divergência no REsp nº 168.023-CE, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 03.11.99, p. 78).

Destarte, tem-se por certo que, em sendo atividade de construção civil, o local competente para recolhimento do tributo é o local onde realizado o serviço. Por outro lado, os Municípios mencionados na inicial concederam isenção tributária em favor prestadores de serviço, de forma a afastar a incidência do ISS. No caso concreto dos autos, a autora comprovou a prestação de serviço naqueles municípios? A perícia verificou que o serviço prestado pela autora nos municípios mencionados foi de assessoria e consultoria, planejamento, execução de procedimentos, elaboração e análise de orçamentos e propostas técnicas/comerciais, assessoria técnica e comercial na intermediação de negócios (folhas 379).

Há aditivos nos quais nada se menciona acerca das atividades desenvolvidas. O auto de infração que se pretende desconstituir apega-se ao período compreendido entre 2004 a 2008 e a autora não recolheu ISS, durante este período, em São Paulo. (folhas 379). A perícia constatou, ainda, a irregularidade ou insuficiência na escrituração contábil da autora (folhas 380/381). Ainda com apego na conclusão pericial, tem-se que o decreto 4510/2007 de 27.09.2007, emitido pelo Prefeito do Município de Camaçari – Estado da Bahia, houve concessão da isenção tributária a empresa EG Engenharia S/C ltda somente para o contrato nº 01/09/2005, convolado com a empresa Bahia Pulp S/A – Camaçari – BA.

Ainda que de forma parcial, os documentos apresentados ao longo do feito, especialmente quando da feitura do laudo pericial, conseguiram comprovar que a autora prestou serviços nos Municípios de outro Estado durante o período mencionado. Desta forma, os Municípios de Eunápolis e Camaçari são os legitimados ativamente para proceder à fiscalização e conferência do regular recolhimento do ISS e, ainda, constatar a correta aplicação da isenção legalmente conferida. O que significa dizer não competir ao Município de São Paulo proceder à fiscalização e autuação da autora pelo não recolhimento, em São Paulo, do tributo em foco. Do que se conclui pela procedência do pedido. Feitas essas considerações e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa nº 299225-6/08-0 e 299226-4/08-3, referentes ao não recolhimento do ISSQN do período compreendido entre 2004 a 2008 e condenar a ré no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa. Sujeita ao reexame necessário. P.R.I.C. São Paulo, 31 de julho de 2017 MARIA GABRIELLA PAVLÓPOULOS SPAOLONZI Juíza de Direito Documento Assinado Digitalmente

0020762-92.2011.8.26.0053
Magistrado: Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
Vara: 13ª Vara de Fazenda Pública
Data de Disponibilização: 31/07/2017

31 Agosto, 2017
Descaminho x Princípio da insignificância – Crime Tributário

“DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. A introdução de produtos com pequena ilusão de tributos não justifica a resposta penal, submetendo-se a sanções de natureza administrativo-tributária” (TRF-4 – RCCR: 50010578920154047114 RS 5001057-89.2015.404.7114, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 09/12/2015, OITAVA TURMA, Data de Publicação: D.E. 18/12/2015).

VOTO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen:

1 . Caso concreto. Narra a denúncia que em 09 de abril de 2014, na BR 386, em Lajeado/RS, o denunciado CRISTIANO PEREIRA MULLER, foi flagrado na posse de mercadorias estrangeiras desacompanhadas da documentação comprobatória de sua regular importação, localizadas no ônibus da empresa Italen Viagens e Turismo Ltda. – ME, placas LYZ 4503.

As mercadorias foram avaliadas em R$ 299,00 (duzentos e noventa e nove reais), sendo que a ilusão de tributos decorrentes da conduta totaliza R$ 180,19 (cento e oitenta reais e dezenove centavos), conforme Relação de Mercadorias anexa ao Auto de Infração e TAGF nº 10521.720376/2014-12.

2 . Princípio da insignificância. A insignificância constitui critério para afastar a persecução penal, por ausência de justa causa, relativamente a condutas que, embora correspondentes à descrição literal do tipo penal, sejam de tal modo irrelevantes em função da sua diminuta ofensividade, que sequer afetem o bem protegido pela norma, não atraindo reprovabilidade que exija e justifique, minimamente, a resposta em nível penal. Isso porque a criminalização de uma conduta, com a possibilidade inclusive de privação da liberdade do infrator, só se legitima se constituir meio necessário para a proteção do valor que lhe é subjacente.

Destaco que a 4ª Seção, no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 5005227-48.2012.404.7005/PR, em 04/09/2014, firmou entendimento no sentido de afastar a relevância da habitualidade para fins de aplicação do princípio da insignificância. Assim, a reiteração de condutas atípicas não as torna crime, devendo-se atentar para cada fato e não para seu autor. Não obstante guarde ressalva a tal entendimento, a decisão do Colegiado deve ser prestigiada. Ademais, tais fatos seguem sujeitos às respectivas penalidades administrativas.

3 . Princípio da insignificância no crime de descaminho. Tratando-se de descaminho, tem-se adotado como referência monetária para a verificação da significância da conduta, o patamar utilizado pelo Fisco como piso para a cobrança judicial de créditos tributários. Atualmente, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal vem sedimentando o entendimento de que este patamar de insignificância é encontrado no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, notadamente a importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O Supremo Tribunal Federal entende que, além do valor material reduzido do objeto do crime, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) lesão jurídica inexpressiva (STF, HC 115319, jun/2013).

Veja-se:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. ORDEM DENEGADA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Embora, na espécie, o descaminho tenha envolvido elisão de tributos federais em quantia inferior a R$ 20.000,00, a existência de registros criminais pretéritos obsta, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (HC 109.739/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 4. Ordem denegada. (HC 120438, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2014 PUBLIC 12-03-2014).

“PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA. I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. II – No caso sob exame, o paciente detinha a posse, sem a documentação legal necessária, de 22.500 (vinte e dois mil e quinhentos) maços de cigarro de origem estrangeira, que, como se sabe, é típica mercadoria trazida do exterior, sistematicamente, em pequenas quantidades, para abastecer um intenso comércio clandestino, extremamente nocivo para o País, seja do ponto de vista tributário, seja do ponto de vista da saúde pública. III – Os autos dão conta da reiteração delitiva, o que impede a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente em razão do alto grau de reprovabilidade do seu comportamento. IV – Ordem denegada” (HC 118000, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013)

Perceba-se que o sujeito flagrado praticando o crime de descaminho com ilusão tributária inferior ao patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), submete-se exclusivamente às sanções de natureza administrativa. Para tais casos, a resposta penal afigura-se demasiada.

4. Conclusão.

Estando o valor dos tributos iludidos aquém do patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) estabelecido pela Portaria MF nº 75/2012, não se caracteriza o descaminho (art. 334 do Código Penal), por ausência de potencial ofensivo da conduta que justifique a resposta penal.

Dispositivo.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso em sentido estrito.

Leandro Paulsen
Relator

31 Agosto, 2017
Locação de bens móveis não enseja ISS – Advocacia Tributária

Não se deve cobrar ISS sobre locação de bens móveis. Isso porque, locação não é serviço!

Fundamento:

Súmula Vinculante n. 31, do Supremo Tribunal Federal:

“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza -ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

A edição daquela súmula se deve ao fato de que locação não é serviço. Logo, não há que se falar em obrigação tributária cujo objeto seria o pagamento do ISSQN.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo –TJSP, conforme demonstram as ementas abaixo colacionadas, tem julgado casos semelhantes ao presente conforme o entendimento do STF.

Senão vejamos:

” ISSQN sobre locação de bens móveis. Não cabimento. Súmula Vinculante nº 31. Inexistência de relação jurídico-tributária. Demandante provou que não presta serviços nas locações. Sucumbência recíproca corretamente fixada. Sentença mantida. RECURSOS IMPROVIDOS”. (TJSP; APL 1000028-06.2014.8.26.0019; Ac. 9090921; Americana; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rodrigues de Aguiar; Julg. 15/12/2015; DJESP 19/01/2016).

Não obstante, o Município de São Paulo, em flagrante ilegalidade, lavrou contra a autora diversos autos de infração, em virtude do não recolhimento dos impostos supostamente incidentes sobre as operações documentadas pelas notas fiscais acima mencionadas.

Como será a seguir demonstrado, as notas fiscais a que se referem os autos de infração foram emitidas em virtude do pagamento de alugueis de máquinas e equipamentos.

“EMBARGOS À EXECUÇÃO. AIIM (POR FALTA DE RECOLHIMENTO DO ISSQN). EXERCÍCIOS DE 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 E 1997. MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. Fornecimento de máquinas, equipamentos, andaimes, ferramentas e outros materiais auxiliares utilizados na construção civil. Serviços agregados/acessórios (de montagem, instalação, manutenção e desmontagem dos referidos bens). Atividade locatícia que não envolve prestação de serviço. Tributação descabida, conforme Súmula vinculante nº 31 do E. STF. Serviços agregados prestados em diferentes municípios. Ação bem acolhida. Honorários mantidos. Recurso oficial” (considerado interposto) e apelo da municipalidade, improvidos. (TJSP; APL 1002242-18.2001.8.26.0506; Ac. 9293760; Ribeirão Preto; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 15/03/2016; DJESP 29/03/2016).

31 Agosto, 2017
‘Habite-se’ x ISS: Condicionamento ilegal

PEDIDO: Busca a Requerente não ser compelida ao recolhimento prévio do tributo ISSQN calculado pela Municipalidade, após a entrega da DTCO, para a obtenção do “Habite-se”, porque trata-se de condicionamento ilegal e abusivo praticado.

SENTENÇA: Com efeito, o Certificado de Conclusão de Obra (“habite-se”) é um documento emitido pela Administração o qual apenas atesta que o imóvel foi construído em conformidade com as boas técnicas da construção civil e seguindo os critérios aprovados pelos órgãos competentes, conforme Código de Obras do Município.

Nesta toada, exigir a comprovação de quitação de débitos fiscais ou trabalhistas refoge à natureza do documento, caracterizando-se como exigência ilegal da Administração, a qual dispõe de diversos outros meios para cobrar seus créditos.

Dessa maneira, tal exigência é ilegítima e inconstitucional, visto que os Municípios possuem instrumento legal próprio para a cobrança do tributo, qual seja, o processo de execução fiscal. Aliás, a exigência também impede que o contribuinte possa vir questionar o lançamento, portanto, em face da necessidade de entrega do imóvel, teria que efetuar o pagamento para somente depois percorrer a infindável via do solve et repete.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Dubbo Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra Prefeitura do Município de São Paulo, aduz, em síntese, que dedica-se à incorporação de empreendimentos imobiliários e que para erigir o empreendimento denominado “Residencial Oliva Vila Mascote” contratou os serviços de terceiros e que não é a contribuinte do Imposto Sobre Serviços (ISS).

Informa que em vias de encerramento das atividades de construção, transmitiu a DTCO, documento indispensável à obtenção de Certificado de quitação de ISSQN e de “Habite-se”, todavia a Municipalidade aplicando pauta fiscal de valores por metro quadrado promoveu o lançamento complementar do ISSQN no valor de R$ 72.983,39, além de exigi-lo como requisito à expedição do “Habite-se”.

Alega serem estes atos inconstitucionais e ilegais.

Requereu, em tutela, o deferimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a não obstenção da emissão de certidão positiva com efeito de negativa e ao final a procedência da ação para afastamento da cobrança de ISSQN tal como formalizada pela Municipalidade.

Juntou procuração e documentos (fls.18/932), protestou por provas e, à causa, deu o valor de R$ 72.983,40. Postergou-se a apreciação do pedido de antecipação de tutela após a vinda do contraditório. Todavia, a Autora pediu reconsideração da decisão às fls. 935/938. Foi deferido o pedido de concessão da tutela para o fim de emissão do “habite-se” às fls. 941. Contestação às fls. 946/959. Afirma, em síntese, a legalidade do ato e que todas as notas fiscais apresentadas pelo Autor encontravam-se inadequadas. Alega ser o método de arbitramento não danoso ou abusivo ao contribuinte, uma vez que tais critérios foram criados pela Municipalidade para homogenizar a verificação do valor do metro quadrado construído, para que a autoridade possa calcular o preço do serviço em um mercado cuja oscilação de valores é enorme. Afirma que a concessão do Habite-se ter de ser precedida no mínimo pelo recolhimento do ISSQN é uma segurança a ser oferecida ao consumidor final e é uma exigência razoável. Ao final requereu a improcedência da demanda. Réplica juntada às fls. 962/967 , repisa os argumentos tecidos na exordial.

É o relatório. Fundamento e decido.

Primeiramente entendo desnecessária a produção de prova requerida pela Autora, pois a prova documental juntada à exordial encontra-se suficiente para a análise do mérito da questão, pelo que indefiro a produção de prova pericial de engenharia civil e de contabilidade, nos termos do art. 370, parágrafo único do NCPC, também em função dos princípios da economia e celeridade processuais. No mais, presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo ao julgamento do mérito.

A pretensão merece guarida. Busca o Autor não ser compelido ao recolhimento prévio do tributo ISSQN calculado pela Municipalidade, após a entrega da DTCO, para a obtenção do “Habite-se”, porque trata-se de condicionamento ilegal e abusivo praticado.

Com efeito, o Certificado de Conclusão de Obra (“habite-se”) é um documento emitido pela Administração o qual apenas atesta que o imóvel foi construído em conformidade com as boas técnicas da construção civil e seguindo os critérios aprovados pelos órgãos competentes, conforme Código de Obras do Município.

Nesta toada, exigir a comprovação de quitação de débitos fiscais ou trabalhistas refoge à natureza do documento, caracterizando-se como exigência ilegal da Administração, a qual dispõe de diversos outros meios para cobrar seus créditos.

Dessa maneira, tal exigência é ilegítima e inconstitucional, visto que os Municípios possuem instrumento legal próprio para a cobrança do tributo, qual seja, o processo de execução fiscal. Aliás, a exigência também impede que o contribuinte possa vir questionar o lançamento, portanto, em face da necessidade de entrega do imóvel, teria que efetuar o pagamento para somente depois percorrer a infindável via do solve et repete.

O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de analisar a questão, conforme o seguinte acórdão: É majoritário o entendimento deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que não é possível a vinculação de concessão do “habite-se” ao pagamento de tributo, pois “a Municipalidade é dotada de diversas prerrogativas conferidas por Lei para receber os valores devidos, não podendo coagir, ilicitamente, o contribuinte a pagá-los – A imposição de restrições punitivas quando motivadas pela inadimplência do contribuinte são contrárias às liberdades constitucionais estatuídas nos artigos arts. 5º, II, LIV, e 170, parágrafo único, da CF/88, Súmulas 70, 323 e 547 do C. STF. – O Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do inciso VI, do artigo 2º da Lei Municipal nº 1.524/80 e artigo 69, do Código Tributário do Município de Guarujá. Arguição de Inconstitucionalidade n° 0068152-18.2014.8.26.0000, da Comarca de Guarujá, em que é suscitante 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. JOÃO NEGRINI FILHO, j. em 25/2/2015). (AC nº 4005060-42.2013.8.26.0223, 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 1º de setembro de 2015, rel. Des. Marcelo L. Theodósio). A questão acerca da possibilidade de condicionamento da expedição do habite-se ao recolhimento do imposto devido já foi reiteradamente julgada e é pacífica neste Tribunal, qual seja: APELAÇÃO – Ação anulatória – ISS sobre construção civil. Lançamento por arbitramento, com base em valores fixados em “tabela de Custos Unitários PINI de Edificações”. Cabimento, diante da impossibilidade de se apurar o real valor do serviço. Condicionamento da expedição do “habite-se” ao recolhimento do tributo. Descabimento. Documento que atesta regularidade técnica da construção, não guardando qualquer relação com a regularidade fiscal. Recurso parcialmente provido.(TJ-SP , Relator: João Alberto Pezarini, Data de Julgamento: 28/05/2015, 14ª Câmara de Direito Público) MANDADO DE SEGURANÇA. ISS Impetrante que insurge-se contra a expedição de “habite-se” condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de cálculo estimada Inadmissibilidade Certificado de quitação do ISS que tem natureza tributária, devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias Desvirtuamento na base de cálculo do tributo Subsistência da r. sentença de primeiro grau Recurso. (TJ-SP – APL: 1526489220058260000 SP 0152648-92.2005.8.26.0000, Relator: Wanderley José Federighi, Data de Julgamento: 14/09/2011, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/09/2011) APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de segurança. ‘Habite-se’. Pretensa concessão de ordem tendente a afastar a exigência decretada pelo Município de São Paulo no sentido de que mister à expedição do ‘habite-se’ a comprovação de quitação do Imposto sobre Serviços ISS -, que incidiu por ocasião dos serviços empreendidos nas obras realizadas no imóvel. Exigência que, em tese, é indevida pois configura meio coercitivo de cobrança de tributo, o que viola, ‘prima facie’, o comando inserto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Maior. Cobrança dos tributos, por outro lado, prescrita. Exigência que encontra previsão expressa no inciso I, do artigo 83, da Lei nº 6.989/66 do Município de São Paulo (Código Tributário Municipal), de sorte que, assim sendo, sendo a Constituição de 1988 superveniente, revogou tal preceito. Desnecessidade de remessa do C. Órgão Especial. Recurso não provido. (TJ-SP, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 29/10/2014, 9ª Câmara de Direito Público) A Municipalidade exige a quitação do ISSQN para a expedição do “Habite-se” com fulcro no artigo 83, inciso I, da Lei Municipal nº 6.989/1966 (Código Tributário Municipal), cujo texto assim dispõe: Artigo 83 – A prova de quitação deste imposto é indispensável: I à expedição de “Habite-se” ou “Auto de Vistoria” e à conservação de obras particulares; (…) Ocorre que referida norma, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, em razão de sua incompatibilidade material com as limitações ao poder de tributar impostas no texto constitucional. Nessa esteira se pronunciou o Egrégio Supremo Tribunal Federal ao decidir questão análoga: Sanções Políticas no Direito Tributário. Inadmissibilidade da utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Súmulas 70, 323 e 547 do STF). Restrições estatais, que, fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita. Limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo Estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao “substantive due process of law”. Impossibilidade constitucional de o estado legislar de modo abusivo ou imoderado (RTJ 160/140-141 RTJ 173/807-808 RTJ 178/22-24). O Poder de Tributar que encontra limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor do contribuinte “não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (Min. Orosimbo Nonato, RDA 34/132). A prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte. A significação tutelar, em nosso sistema jurídico, do “estatuto constitucional do contribuinte”. Doutrina. Precedentes. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. (ARE nº 731833/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. em 07.02.2013) Com relação ao arbitramento do valor do tributo, verifica-se da documentação juntada à inicial que o Autor fez prova da retenção do tributo quando da emissão das notas fiscais pela tomadoras de serviços. Todavia, a Municipalidade exigiu o pagamento de diferença de ISS que fixou os preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mão-de-obra aplicada na construção civil para fins de cálculo do tributo. Contudo o próprio texto do art. 7° da Lei 116/2003 prevê que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não podendo a Municipalidade mediante portaria impor uma precificação presumida. No mais, traz a Municipalidade aos autos apenas a alegação de que os documentos fiscais apresentados pelo Autor não se encontravam em termos e, portanto, foram glosados, valendo-se do arbitramento previsto no art. 148 do CTN para encontrar os verdadeiros valores devidos. Porém, não há como prevalecer a cobrança dos valores encontrados pela Municipalidade, pois não basta optar pelo arbitramento, para tanto, é necessário que haja um regular processo administrativo na forma de se conduzir logicamente o processo para o seu regular arbitramento. Observa-se que o arbitramento de ofício da base de cálculo do ISS é uma faculdade do ente tributante, que, nas situações em que não vislumbre parâmetros para a apuração do valor real do serviço prestado, ou nas quais fique evidenciada a insubsistência das declarações, poderá alterar de ofício o valor declarado. No entanto, é preciso ressaltar que o caput do art. 7º da LC 116/03 determina que a base de cálculo do ISS, ainda que arbitrada pela municipalidade, é o valor do serviço. Assim, mostra-se necessário aferir se o valor da base de cálculo, proposto de ofício pela autoridade tributante, está em consonância com os valores praticados pela praça comercial, valor este que foi questionado pela contribuinte. Ademais, mesmo que conste na referida Portaria os “valores mínimos”, alterando, assim, a base de cálculo para recolhimento do tributo, aludida situação implica numa alteração de lei por Portaria, o que não é possível no ordenamento jurídico, em face do princípio da hierarquia das normas, pelo qual norma inferior não pode modificar, alterar, revogar norma superior, sendo certo que, do confronto entre essas duas regras, deve prevalecer a lei (TJ-SP, Relator: Eutálio Porto, Data de Julgamento: 02/06/2015, 15ª Câmara de Direito Público). No mais, apesar do arbitramento dos valores remanescentes pela Municipalidade não ser cabível no caso em tela, cabe ressaltar que o arbitramento como ferramenta de auxílio ao Estado não pode ser declarado inconstitucional, como pretende o Autor. Esse é entendimento predominante deste Tribunal (grifou-se): “A esse respeito, este Egrégio Tribunal de Justiça em outra oportunidade já decidiu que “(…) conquanto não seja o caso, como visto, de concluir pela inconstitucionalidade da utilização de pauta mínima, é possível divisar que o direito do contribuinte de avaliar a correção do recolhimento do imposto apurado pela Municipalidade afigura-se inquestionável”. (Agravo de Instrumento nº 811.747-5/5-00, 15ª Câmara de Direito Público, j. 2/7/2009, rel. Des. Erbetta Filho) Tributário ISSQN Lançamento de ofício, por arbitramento amparado em pauta fiscal. Legalidade. A chamada pauta fiscal mínima não é aleatória e pode ser utilizada como parâmetro para o arbitramento do tributo quando não for possível apurar o preço do serviço. Meros recibos, sem correta identificação do signatário supostamente representante de pessoa jurídica, não constituem prova suficiente à revisão do lançamento de ofício. Recurso improvido. (Apelação nº 0019921-84.2006.8.26.0114, 14ª Câmara de Direito Público, j. 25/7/2013, rel. Des. Núncio Theophilo Neto). “Ação declaratória. Imposto Sobre Serviços – ISS. Municipalidade de São Paulo. Pretendida declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ISS com base em valor mínimo por pauta fiscal, prevista no § 3º, do art. 14, da lei municipal nº 13.701/03. Impossibilidade. Faculdade do ente tributante. Inteligência do art. 148 do Código Tributário Nacional. (…) (TJ-SP, Relator: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 28/11/2013, 14ª Câmara de Direito Público) Por fim, com relação à análise das glosas, as mesmas não encontram fundamento jurídico e, portanto, são eivadas de ilegalidade. Em primeiro lugar, A LC nº 116/2003, em sua lista de serviços anexa, confere, de maneira expressa, mesmo tratamento tributário aos serviços de construção civil por administração e por empreitada (grifou-se): “Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” No mesmo sentido, não poderia ter sido feita a glosa dos serviços auxiliares expostos às fls. 12.

A autora demonstrou que tais serviços enquadram-se na categoria de serviços auxiliares e complementares ao serviço de construção civil, nos termos do item 32, do Decreto-lei nº 406/68. Desta feita as glosas não deveriam ter sido realizadas.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial e extinto o processo, com base no art. 487, do Código de Processo Civil de 2015 para assegurar o direito do Autor à obtenção do “Habite-se” e declarar quitado o ISS devido em razão da construção do empreendimento “Residencial Oliva Vila Mascote”.

Ante a sucumbência, arcará a parte ré com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor corrigido da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil de 2015. Sentença sujeita a reexame necessário. Oportunamente, com o trânsito em julgado, ao arquivo, com as devidas anotações. P.R.I. São Paulo, 14 de agosto de 2017. DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

1039272-97.2015.8.26.0053 Visualizar Inteiro Teor
Classe: Procedimento Comum
Assunto: Anulação de Débito Fiscal
Magistrado: Lais Helena Bresser Lang
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
Vara: 2ª Vara de Fazenda Pública
Data de Disponibilização: 18/08/2017

31 Agosto, 2017