Trata-se de publicação de artigo escrito por Adriano Martins Pinheiro, em doutrina de capa, no repertório autorizado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (Lex Editora, Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, nº. 263, Julho de 2011).
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A imputação da responsabilidade tributária aos gerentes ou administradores de empresas vincula-se à doutrina de desconsideração da personalidade jurídica, oriunda do direito norte-americano, inglês e alemão. Referida doutrina emergiu em razão da distinção patrimonial entre empresa e sócios, que, por vezes, era utilizada no escopo de abusos e fraudes em face dos credores.
Título: Execução fiscal – o patrimônio dos sócios, sob análise jurisprudencial
I – Introdução
A imputação da responsabilidade tributária aos gerentes ou administradores de empresas vincula-se à doutrina de desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), oriunda do direito norte-americano, inglês e alemão. Referida doutrina emergiu em razão da distinção patrimonial entre empresa e sócios, que, por vezes, era utilizada no escopo de abusos e fraudes em face dos credores.
O direito tributário prevê a responsabilização dos diretores, sócios-gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias de empresas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (clique aqui):
“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (…) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
Resta cristalino o ensejo da responsabilização tributária àqueles que detém a condição jurídica e/ou fática de gestores do estabelecimento comercial. Destarte, retiram-se de alcance os meros sócios, uma vez que se persegue a administração dos negócios da empresa.
O tema tem sido digno de muito apreço, mormente pelas consequências funestas da execução fiscal em face do patrimônio dos sócios, em alguns casos, de maneira súbita, como a penhora on-line de ativos financeiros existentes nas instituições bancárias.
Sob o pálio da doutrina e da jurisprudência, tem-se como diretrizes do tema em tela as seguintes proposições: a) a responsabilidade dos sócios, atinentes à dívida tributária é subjetiva e subsidiária, decorrendo, necessariamente, de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos; b) o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente; c) não constando o nome do sócio na certidão de dívida ativa, deve o Fisco comprovar as hipóteses previstas no artigo 135, III, do CTN; caso conste, inverte-se o ônus da prova, incumbindo ao sócio a prova em contrário; d) presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicar aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente; e) a falência somente autoriza a responsabilidade dos sócios, quando associada a qualquer procedimento ilegal ou fraudatório; f) a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da empresa está jungida à contemporaneidade do exercício da gerência, direção ou representação da pessoa jurídica executada e a época da ocorrência dos fatos geradores dos débitos objeto da execução fiscal e; g) apenas Lei Complementar pode fixar responsabilidade por crédito tributário, sendo inaplicáveis normas de hierarquia inferior que contrariem referido comando constitucional.
II – Das hipóteses autorizadoras da responsabilização dos sócios
A inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal não pode ocorrer de forma indiscriminada. Como já exposto, devem estar presentes as hipóteses que configuram “excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos”.
Em tese, o Fisco diligencia início de prova das situações retro mencionadas, a fim de inserir o nome do sócio na certidão de dívida ativa. Além disso, averigua outros elementos, como, inexistência de bens penhoráveis da empresa ou dissolução irregular da sociedade.
O Superior Tribunal de Justiça assentou que deve haver provas suficientes quanto ao período em que o sócio exerceu os poderes, bem como a existência de dolo ou fraude. Além disso, a impossibilidade do pagamento da dívida pela sociedade, ressaltando que o mero inadimplemento não configura, por si só, o redirecionamento da execução fiscal.
Vale a transcrição do trecho da ementa, sob a relatoria do Eminente Ministro Humberto Martins:
(…) “2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Embargos de divergência providos” (STJ; EAg 494887; RS 2003/0232391-2; Relator(a): Ministro HUMBERTO MARTINS Julgamento: 23/04/2008; PRIMEIRA SEÇÃO; Publicação: DJe 05/05/2008).
III – Da responsabilidade subsidiária
A responsabilidade dos sócios, em relação à empresa a que integram, além de subjetiva, é subsidiária, havendo responsabilidade apenas por substituição, tão somente nas hipóteses de prática dos atos descritos no artigo 135, do CTN, sem os quais é inadmitida a execução fiscal à pessoa do sócio.
É o posicionamento, há muito, consolidado pelo C. STJ:
“1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente” (…) (STJ, ERESP – 260107, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, j. em 10/03/2004, v.u., DJ de 19/04/2004, p. 149).
Não se pode olvidar que, a insuficiência do patrimônio da empresa deve somar-se à existência dos requisitos constantes do artigo 135, do CTN. Do contrário, não se autoriza a responsabilidade dos sócios. Nessa senda, a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª região, por unanimidade, proferiu: (…) “O inadimplemento não configura infração à lei, e o fato de não haver bens bastantes para garantir a execução não autoriza o seu redirecionamento automático, o qual somente se admite se comprovada alguma das hipóteses previstas no art. 135, III, do CTN, ou a dissolução irregular da sociedade” (…). (TRF 3ª R.; AGLeg-AI 0033033-10.2010.4.03.0000; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Mairan Gonçalves Maia Júnior; DEJF 24/2/2011; Pág. 1463).
Por consentâneo, no mesmo sentido já decidiu o C. STJ, sob a relatoria da E. ministra Eliana Calmon:
“Ao contrário do que argumenta a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, a frustração na arrematação dos bens da executada, o inadimplemento da obrigação tributária, o valor da dívida fiscal e a impossibilidade de a exequente conseguir outras garantias à satisfação do crédito tributário não caracterizam infração à lei, de modo a ensejar o redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios” (STJ, EDcl no REsp 897798-SC, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon.j. 14.22.1008).
IV – Do inadimplemento
Calorosas celeumas jurídicas instalaram-se acerca da responsabilidade tributária dos sócios, como consequência do inadimplemento do crédito tributário. Isso porque, como exposto alhures, “infração à lei” é ato/fato autorizador da indigitada responsabilidade. Contudo, em meados de maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 430 (clique aqui), que reza:
“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (DJe 13/5/2010; REPDJe 20/5/2010; RSTJ vol. 218 p. 698)”.
Com efeito, o tema restou apaziguado, confirmando-se que o patrimônio da sociedade deve arcar integralmente pelas dívidas tributárias por ela assumidas, sobressaindo a interpretação, no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal em face do patrimônio dos sócios deve ser deferido nas hipóteses em que houver início de prova de dissolução irregular da sociedade, que será analisada em tópico próprio.
Por outro prisma, permanecem insistentes polêmicas quanto à definição de “infração à lei”, havendo exegeses divergentes quanto ao não recolhimento de tributo e a exigência de configuração de crime, ganhando importância a explanação das hipóteses de sonegação, apropriação indébita, crime falimentar etc. Tais circunstâncias serão melhores exploradas mais adiante, bastando no momento citar as decisões abaixo:
Consoante o Superior Tribunal de Justiça, faz-se necessário que a prova seja apta a demonstrar o dolo do ato praticado, “in verbis”:
“1. É dominante no STJ a tese de que o não-recolhimento do tributo, por si só, não constitui infração à lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidária dos sócios, ainda que exerçam gerência, sendo necessário provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. 2. Agravo regimental improvido” (STJ; AGREsp nº 346.109/SC, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJ de 04/08/2003, p. 00258).
A 1ª câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com publicação em 24/2/2011, decidiu:
(…) “Infringe a lei o sócio que deixa de recolher tempestivamente os tributos devidos pela empresa devedora, o mesmo ocorrendo com relação ao encerramento irregular da sociedade, podendo ser citado e ter seus bens particulares penhorados, ainda que seu nome não conste da certidão da dívida ativa, em razão de ser considerado responsável tributário, nos termos do art. 135, do CTN”. (…) (TJ/SP; 0165101-46.2010.8.26.0000; Relator(a): Regina Capistrano; Itapira; 1ª câmara de Direito Público; Data do julgamento: 8/2/2011; Data de registro: 24/2/2011) (grifei).
V – Do ônus da prova – CDA
É amplamente sabido que a dívida regularmente inscrita goza da presunção juris tantum de certeza e liquidez, tendo o efeito de prova pré-constituída, só podendo ser ilidida por prova inequívoca. É o que se extrai da inteligência dos artigos 204 do CTN e 3º da lei 6.830/80 (clique aqui).
Em virtude disso, o STJ consolidou o entendimento de que o ônus da prova para comprovação de responsabilidade de sócio, cujo nome não consta da certidão de dívida ativa é da Fazenda Pública e, quando o nome do responsável consta do título fiscal, o ônus é deste. Vale colacionar:
“1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da lei 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa”.(…) (STJ; EREsp 702232; RS; 2005/0088818-0; Publ. 26/9/2005)
VI – Da época dos atos e do fato gerador
Necessário se faz perscrutar-se a respeito da qualidade dos que integram o quadro societário da empresa, bem como a época em que ocorreram os fatos geradores do quantum eventualmente excutido. É que, como dito, a responsabilidade dos sócios pelos tributos inadimplidos pela empresa está jungida à coevidade do período da gerência, representação ou direção e à época da ocorrência dos fatos geradores do objeto da execução fiscal.
Desse modo, a execução fiscal deve arrimar-se no período referente à dívida, a fim de apurar eventuais alterações no contrato registrado na Junta Comercial. Portanto, caso determinado sócio tenha se retirado da sociedade, e, posteriormente, comprove-se responsabilidade, esta deverá limitar-se até a data do registro.
Nessa trilha, a 1ª seção do STJ, sob a relatoria do E. Ministro Hamilton Carvalhido, ao julgar os efeitos da responsabilidade, limitada ao tempo de ocorrência dos fatos, publicado em 1/2/2011:
“1. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução. 2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção” (…) (EAg 1105993 / RJ; 2009/0196415-4; Ministro HAMILTON CARVALHIDO; S1 – PRIMEIRA SEÇÃO; DJe 1/2/2011).
Como se vê, o redirecionamento pressupõe a coincidência entre o período da dívida e o mandato do sócio na administração da empresa.
VII – Da dissolução irregular da sociedade
Em 13/5/2010, por meio da súmula 435, o STJ pacificou o entendimento de que a dissolução irregular da empresa autoriza o redirecionamento da execução fiscal ao patrimônio do sócio gerente, “verbis”:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (S1 – PRIMEIRA SEÇÃO; Data do Julgamento; 14/04/2010; DJe 13/5/2010; RSTJ vol. 218 p. 703).
O Direito pretoriano no STJ firmou que há duas regras basilares atinentes ao redirecionamento da execução fiscal, conforme trecho da ementa abaixo:
“(…) 2. Duas regras básicas comandam o redirecionamento: a) quando a empresa se extingue regularmente, cabe ao exequente provar a culpa do sócio para obter a sua imputação de responsabilidade; b) se a empresa se extingue de forma irregular, torna-se possível o redirecionamento, sendo ônus do sócio provar que não agiu com culpa ou excesso de poder” (…) (REsp 868095; RS; 2006/0147013-2; Min. ELIANA CALMON – SEGUNDA TURMA; Publicação 11/4/2007)
Questão prática é saber quais são os meios idôneos para a comprovação de que a empresa, de fato, deixou de funcionar no seu domicílio fiscal. Isso porque, a devolução de aviso de recebimento – AR não possui esse condão, haja vista lhe faltar fé pública, exigindo-se certidão de oficial de justiça. Assim decidiu o Tribunal Regional de 3ª região, conforme acórdão publicado em 11/4/2011:
(…) “4. A simples devolução do AR não é prova suficiente a evidenciar violação à lei, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular por meio de diligência do Oficial de Justiça” (TRF 3ª R.; AI 0033040-36.2009.4.03.0000; SP; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Marli Marques Ferreira; Julg. 24/3/2011; DEJF 11/4/2011; Pág. 1129)
Também nesse sentido, decidiu o mesmo Tribunal:
(…) “1. A dissolução irregular da sociedade somente autoriza a desconsideração da personalidade jurídica e a consequente substituição da responsabilidade tributária, desde que comprovada por documentos que indiquem o encerramento da empresa. Entendimento desta Sexta Turma” (TRF 3ª R.; AI 0023881-69.2009.4.03.0000; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Lazarano Neto; Julg. 27/01/2011; DEJF 03/02/2011; Pág. 272).
VIII – Da infração à lei
Em se tratando dos atos descritos no artigo 135, do Código Tributário Nacional, bem como da dissolução irregular já abordada, resta a polêmica do enquadramento de fatos tidos como ilícitos penais e sua relação com a “infração à lei”, constante do dispositivo em comento.
No tocante à responsabilidade tributária, discute-se se indícios de crime ensejam a inserção do sócio no polo passivo ou se apenas a condenação teria esse condão. Os julgados a seguir tratam de fatos diversos, como sonegação fiscal, apropriação indébita e outros. Vale ressaltar que, o crime falimentar encontra-se abarcado em tópico específico.
Inicialmente, convém reproduzir trecho de julgado do Superior Tribunal de Justiça, quanto à repercussão de condenação em crime de sonegação fiscal, na responsabilização do sócio:
“A condenação em crime de sonegação fiscal é prova irrefutável de infração à lei. 3. Recurso Especial parcialmente provido”. (STJ; REsp 935.839; Proc. 2007/0066994-9; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 5/3/2009; DJE 7/4/2009).
Por outro norte, há jurisprudência no sentido de que bastam apenas indícios de infração, para a permissão do redirecionamento da execução. Observe-se o julgado do TRF da 4ª Região:
(…) “1. A formação de inquérito judicial é indício da ocorrência de causa justificadora e autorizadora da integração dos sócios ao pólo passivo da execução, na condição de administradores da empresa, sem prejuízo da demonstração, via embargos à execução, mediante dilação probatória, da ocorrência ou não da responsabilização vislumbrada.”. (TRF 4ª R.; AI 0001292-22.2010.404.0000; RS; Primeira Turma; Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère; DEJF 13/01/2011; Pág. 106)
Há decisões no sentido de que reter valores dos salários dos empregados e não os repassar ao ente previdenciário, por se tratar de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, enseja a ilegalidade prevista no artigo 135 do CTN. Sob esse fundamento, o TRF da 4ª região prolatou acórdão, que foi mantido pela C. Segunda Turma do STJ, sob a relatoria da E. Ministra Eliana Calmon:
“1. O Tribunal de origem, com base na apreciação do acervo fático-probatório, concluiu que os particulares somente responderiam solidariamente pelos débitos relativos às contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados e não pagas aos Cofres Públicos, uma vez que tal conduta configura crime de apropriação indébita, nos moldes previstos no art. 168-A do CP (clique aqui). 2. Quanto aos demais débitos não restou demonstrada nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN, a fim de permitir a legitimidade passiva dos sócios. 3. Inviável a modificação do entendimento adotado pela instância ordinária, uma vez que demanda a reapreciação das provas dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial não conhecido.” (STJ; REsp 1.145.791; Proc. 2009/0119060-8; PR; Segunda Turma; Relª Minª Eliana Calmon Alves; Julg. 18/2/2010; DJE 26/2/2010).
Em contrapartida, o desembargador Federal Nery Junior, do TRF da 3ª região rechaçou o redirecionamento da execução, baseada em “argumentação de crime”. Reproduz-se:
(…) “4. A argumentação de crime. Em tese. Contra a ordem tributária não é suficiente para efeito de redirecionamento da execução fiscal, nos termos do art. 135, CTN”. (…) (TRF 3ª R.; EDcl-AI 0002756-11.2010.4.03.0000; SP; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Nery Junior; Julg. 3/3/2011; DEJF 21/3/2011; Pág. 680).
Por sua vez, a Quarta Turma do TRF da 2ª região determinou a permanência dos sócios no polo passivo da execução, em razão de gerência fraudulenta, declarada em sentença penal, “in verbis”:
(…) “4. Ocorre que, segundo se constata na apelação da União Federal/Fazenda Nacional, nos autos do processo nº 91.0103062-0, da 2ª vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, os sócios (…) foram condenados pela prática do crime definido no art. 4º da lei 7.492/86 (clique aqui), que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, ou seja, o crime de gerência fraudulenta de instituição financeira (da apelada). Essa conduta delituosa dos responsáveis tributários rendeu locupletamento ilícito e enriquecimento sem causa a ambos os sócios, conforme consignado na sentença penal prolatada nos autos do processo supracitado. 5. Desse modo, os ex-administradores da executada, acima referidos, devem permanecer no pólo passivo da demanda, por estar caracterizada a responsabilidade tributária estabelecida no art. 135, III, do CTN, em decorrência da prática de infração à lei, que culminou na condenação criminosa de ambos. 6. Apelação provida. Sentença anulada”. (TRF 2ª R.; AC 1999.51.01.080283-0; RJ; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares; DEJF2 1/3/2011).
Não há que se confundir a extinção da punibilidade com a satisfação do crédito tributário. É dizer, obrigação tributária não se altera em relação a existência de punibilidade. Trata-se de circunstâncias independentes, salvo previsão de lei em sentido contrário. Consoante essas razões, decidiu-se, recentemente:
“Ocorrida a extinção da punibilidade, persiste a responsabilidade tributária. E assim é porque há independência entre as instâncias administrativa, cível e criminal, excetuadas as hipóteses previstas em lei. 3. Cabe ao sócio-gerente ou administrador provar que não agiu com dolo, culpa, excesso de poderes, violação à Lei, contrato social ou estatuto para que possa afastar a responsabilidade a ele atribuída” (…) (TRF 4ª R.; AI 0032155-58.2010.404.0000; RS; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik; DEJF 13/1/2011; Pág. 158)
IX – Da falência
Com grande frequência, há execuções fiscais em face do patrimônio de sócios, fundamentando-se em suposta dissolução irregular, decorrente de falência.
Insta salientar que, a falência é procedimento legal, criado para proporcionar o concurso entre credores e as respectivas satisfações de seus créditos. Outrossim, é meio idôneo para extinguir a empresa, que não mais possui saúde financeira para honrar seus compromissos, sendo sua retirada do mercado uma defesa, inclusive, as outras empresas que, em decorrência da extinção, livram-se de manter relações negociais de alto risco. Aliás, vale lembrar, a falência conclui-se com o aval da Justiça, obedecendo aos procedimentos impostos pelo legislador, oferecendo oportunidade, por vias próprias, a quaisquer impugnações.
Por essa ótica, infere-se que o processo falimentar ou a ocorrência da quebra não possibilita, por si só, o redirecionamento da execução contra o sócio gestor. Sendo assim, após o exaurimento do patrimônio da empresa, a responsabilidade torna-se, por inteiro, da massa falida, salvo a comprovação de conduta fraudulenta.
Nessa linha, tem decido o STJ:
(…) “3. Esta Corte já se posicionou que, no caso de massa falida, a interpretação do art. 135, do CTN, é de que a responsabilidade é da empresa, porque foi extinta com o aval da justiça” (Precedente: REsp 868095/RS; Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 11. (STJ; AgRg no REsp 572175 PR 2003/0127667-0; Relator(a): ministro HUMBERTO MARTINS; SEGUNDA TURMA; Publicação: DJ 5/11/2007 p. 247).
Mais uma vez, o cerne da questão reside no ônus da prova, no que se refere a existência de conduta ilícita do sócio responsável. Vale trazer à colação, decisão do STJ, sob a relatoria do ministro Castro Meira:
(…) “Com a quebra da sociedade limitada, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos. 5. Recurso especial provido.” (STJ; REsp. 212.033-SC, D.J. 16/11/04, Rel. Min. Castro Meira).
De outro ângulo, como abordado em tópico próprio, o cometimento de crime de repercussão tributária, configura, em tese, à infração à lei, mencionada no artigo 135, do CTN. No entanto, persiste a tese de que cabe ao Fisco comprovar tal hipótese. É também entendimento perfilhado pelo STJ:
(…) 2. Cumpre à exequente comprovar a ocorrência de crime falimentar ou existência de indícios de falência irregular ou fraudulenta, não podendo a simples quebra ser motivo de inclusão dos sócios no pólo passivo da execução fiscal. Precedentes (STJ: RESP 667382, 2ª turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 18/4/05; TRF-3: AG 277579, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. LAZARANO NETO, DJU 20/8/07; AG 294666, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Cecília MARCONDES, DJU 5/9/07).
Em contra partida, o E. TRF da 3ª região entendeu por determinar o redirecionamento da execução fiscal contra determinado sócio, pelo fato de que “se cogitou” a existência de crime falimentar, bem como em razão de ter havido “abertura de inquérito civil”, em processo falimentar. Abaixo o excerto:
(…) “A falência foi encerrada, contudo subsistiu a responsabilidade tributária. 3. Não há dúvida, portanto, de que se cogitou da existência de crime falimentar, inclusive com a abertura de inquérito civil. Configurada, então, a hipótese de redirecionamento por indício de ato ilícito, nos termos do art. 135 do CTN”. (…) (TRF 4ª R.; AI 0000765-36.2011.404.0000; RS; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik; Julg. 6/4/2011; DEJF 14/4/2011; Pág. 50)
O TRF da 2ª região por sua vez, determinou o redirecionamento da execução, com base no que entendeu ser ato contrário a lei em processo de falência, referindo-se a falta de apresentação de livros comerciais. Acrescentou ainda que a responsabilização prescinde de trânsito em julgado da ação penal, bastando provas por meios idôneos, como, no caso daqueles autos, utilizaram-se peças do inquérito policial, reproduzidos na denúncia de crime falimentar. Nesse entendimento, asseverou o tribunal que laudo e decisão não são suficientes para condenar, mas constituem suporte probatório idôneo a configurar a responsabilidade tributária (TRF 2ª R.; AG 2004.02.01.006057-2; 4ª turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares; DJU 18/5/2009; Pág. 56).
Consigne-se que, assim como a simples quebra não basta para ensejar a responsabilização dos sócios, também não o é a mera insuficiência de bens da massa falida para satisfazer os débitos tributários. Continua-se a exigir o suporte fático da responsabilidade, consoante o artigo 135, do CTN (TRF 4ª R.; AI 2008.04.00.018930-2; RS; 1ª turma; Rel. Juiz Fed. Jorge Antonio Maurique; Julg. 17/3/2010; DEJF 24/3/2010; Pág. 242).
X – Da lei complementar
A exação tributária, por ser regulada por incontáveis decretos, portarias e leis ordinárias, gera a probabilidade de incompatibilidade com o Código Tributário Nacional, – recepcionado como Lei Complementar – e, até mesmo, com a Constituição Federal (clique aqui). A mesma incongruência ocorre em relação à responsabilidade tributária.
A responsabilidade tributária deve ser examinada à luz do artigo 146, inciso III, b, da Constituição Federal, do qual se extrai que obrigação tributária é matéria destinada à lei complementar, obrigatoriamente. Com efeito, desprovida de validade são as normas que invadem essa reserva constitucional, na pretensão de dilatar as hipóteses previstas no 135, III, do Código Tributário Nacional.
À guisa de exemplo, o artigo 13, da lei 8.620/93 (clique aqui), ao preconizar que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social, representou flagrante inconstitucionalidade, uma vez que, por ser lei ordinária, jamais poderia alterar condição prevista em lei complementar.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do dispositivo em comento (RE 562.276/RS, sob a sistemática do artigo 543-B do Código de Processo Civil – clique aqui). Posteriormente, o mesmo artigo foi revogado pela Medida Provisória 449/08 (clique aqui), que foi convertida na lei 11.941 (clique aqui), de 2009.
XI – Dos efeitos da prescrição em relação aos sócios
O posicionamento dominante da jurisprudência é no sentido de que a interrupção da prescrição, por meio da citação da pessoa jurídica, irradia seus efeitos em relação aos co-responsáveis, em conformidade com os artigos 125, III e 135, III, ambos do CTN. Quanto à prescrição intercorrente, os tribunais têm exigido a demonstração inequívoca da inércia do Fisco.
Acerca do prazo para o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, o C. STJ entende que deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, para que a dívida fiscal não se torne imprescritível:
(…) “O redirecionamento da execução contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da lei 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes”. (REsp 996.409/SC, Rel. ministro CASTRO MEIRA, 2ª turma, julgado em 21/2/2008, DJ 11/3/2008 p.1)
A 2ª turma do TRF da 4ª região, sob a relatoria do desembargador Otávio Roberto Pamplona, em acórdão publicado em 7/4/2011, prolatou que: (…) “Em razão da subsidiariedade, enquanto a execução estiver sendo processada regularmente em face da pessoa jurídica, não se pode cogitar de prescrição intercorrente, seja frente à empresa, seja frente aos sócios” (…) (TRF 4ª R.; AC 0015461-7.2010.404.9999; SC; 2ª turma; Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona; DEJF 7/4/2011; Pág. 100).
O STJ, por meio da relatoria da Min. Nancy Andrighi, ao julgar tema a respeito de prescrição intercorrente e ações conexas, entendeu que: (…) “se a estagnação do feito decorre da suspensão da execução determinada pelo próprio juiz em face do ajuizamento de anulatórias de débito fiscal a serem julgadas, em conjunto, com os embargos do devedor opostos, em razão da conexão havida entre elas, não é possível reconhecer a prescrição intercorrente, ainda que transcorrido o quinquídio legal” (STJ – REsp 242838/PR; Relator (a) Ministra NANCY ANDRIGHI, 2ª turma, DJ de 11/9/2000 p. 245).
Como exposto alhures, cabe à lei complementar tratar de prescrição relativa à matéria tributária, como o fez o CTN. Assim, leis ordinárias ou qualquer outra norma de inferior hierarquia que contrarie o Codex Tributário fere o comando constitucional já mencionado. Ocorre, no entanto, que, quanto à prescrição intercorrente, interpreta-se, cumulativamente, a exigência de desídia do exequente, com as hipóteses de suspensão do feito, de acordo com a espécie. À título de exemplo, recaindo a penhora no rosto dos autos de falência, o processo executivo, por consequência, resta sobrestado, aguardando a apuração do ativo na ação falimentar.
Ao tratar do artigo 134, da lei de falências (clique aqui) e a paralisação do processo executivo, decidiu o TRF da 4ª região que: (…) “A decretação da falência tem como efeito suspender a prescrição quanto às obrigações do falido a teor do art. 134 da lei de falências, até o trânsito em julgado do processo falimentar. 3. Suspensos os prazos prescricionais, não há de se falar em transcurso desses, mesmo em sendo prescrição intercorrente. Inteligência da lei de falências. 4. A prescrição intercorrente pressupõe que o processo executivo esteja paralisado por culpa exclusiva do credor exequente, situação diversa da retratada nos autos. Prescrição intercorrente afastada”. (TRF 4ªR – AI nº 2003.04.01.047784-7/RS, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, Primeira Turma, DJU 13/10/2004).
XII – Conclusão
Por fim, o escólio de Hugo de Brito Machado:
“De todos os dispositivos legais se conclui que a regra é a de que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não respondem pessoalmente pelos tributos devidos por tais pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal responsabilidade em se tratando de créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 161).
