Advogados de imigração em Portugal

Autor: Pinheiro

  • Entidade Assistencial x Impostos: Imunidade Tributária

    Entidade Assistencial x Impostos: Imunidade Tributária

    PEDIDO: INSTITUTO CASA DO SOL ajuizou a presente AÇÃO ANULATÓRIA, pelo rito ordinário, em face de PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO, alegando, em síntese, que é entidade assistencial e, portanto, faz jus à imunidade tributária, nos termos do artigo 150, inciso V, alínea “c”, e § 4º, da Constituição Federal. Requereu, assim, a procedência da ação, a fim de que sejam anulados os débitos tributários constituídos entre 2.011 e 2.016, bem como para que seja declarada a imunidade tributária da requerente para os exercícios de 2.011 e seguintes.

    SENTENÇA FAVORÁVEL: Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido desta ação, para o fim de reconhecer a imunidade tributária em favor da requerente, com base no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, bem como para anular a cobrança de ISS relativa aos exercícios de 2.011 à 2.016, determinando, por consequência, o cancelamento de eventuais protestos efetivados pela requerida.

    Houve pedido de tutela de urgência (fls. 01/17). Com a inicial vieram a procuração e os documentos de fls. 18/222. A tutela de urgência foi deferida (fls. 224/226). Regularmente citada, a Municipalidade de São Paulo apresentou contestação, na qual, em suma, alegou que a requerente não comprovou o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis para fazer jus à benesse almejada. Adveio réplica.

    É O RELATÓRIO. DECIDO. É caso de julgamento antecipado da lide, eis que a questão é apenas de direito, sendo desnecessária a produção de provas, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. A ação é parcialmente procedente. Sustenta a Fazenda Municipal que a autora não demonstrou o preenchimento dos requisitos do artigo 14, do CTN, indispensável à obtenção da imunidade. Entretanto, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo vem se inclinando no sentido de conferir ao ente tributante o ônus probatório de desconstituir esta imunidade, ou seja, de demonstrar que a entidade não preenche os requisitos legais. Portanto, seguindo esta orientação, cabe à autora comprovar apenas a sua finalidade sindical, e à requerida, por sua vez, a efetiva comprovação de que ela não respeita os requisitos do artigo 14, do Código Tributário Nacional, posto que paira sobre as entidades desta natureza a presunção de que o seu patrimônio esteja íntima e indissociavelmente relacionado as suas finalidades. Neste sentido, oportuno trazer à colação trecho da decisão proferida para caso análogo ao presente no Agravo de Instrumento nº 82.223-SP, de Relatoria do Exmo. Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça: “Conduz, inexoravelmente, ao reconhecimento da imunidade tributária, se o executado, embargando, demonstra que a finalidade é de prestar assistência social, o que dispensa a comprovação de qualquer outro requisito. Frente ao artigo 150, parágrafo quarto, da Constituição Federal, presume-se que o patrimônio esteja relacionado com a finalidade essencial da entidade de assistência social, ou seja, inverte-se o ônus da prova que, se houver, deverá ser documental, pré-constituída, e ser trazida pelo Município que faz a exigência indevida.” Transcrevo outro trecho, desta vez do acórdão proferido na Apelação Cível 534.949-5/8-00, cujo relator é o Desembargador Marcondes Machado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que corrobora a tese acima exposta: “No caso concreto, conforme se infere do seu estatuto social juntado as fls. 13 a 34, bem como da farta documentação juntada, a apelada se constitui entidade beneficente, de caráter religioso, que se dedica aos serviços de assistência social, sem fins lucrativos, concluindo-se, dessa forma, que preenche os requisitos legais que lhe conferem o direito à imunidade tributária. Ademais, caberia à Municipalidade fazer prova de que a autora não estaria albergada pela imunidade tributária, ônus probatório a que estava adstrita e de que não se desincumbiu, uma vez que alegações genéricas não têm o poder de elidir uma presunção de veracidade de boa fé.” No caso em exame, infere-se dos estatutos sociais da autora que ela se consubstancia em associação civil “sem fins econômicos e/ou políticos, de caráter FILANTRÓPICO, assistencial, promocional, formador, recreativo, esportivo, cultural, profissionalizante, habitacional e educacional (…)”, tendo por objetivo “promover o desenvolvimento sócio educacional do indivíduo atuando na área da assistência social, da educação, da saúde, da habitação, do meio ambiente, do esporte, da cultura, psicológica e da profissionalização junto à Criança, ao Adolescente, ao jovem, ao adulto e ao idoso e ao portador de necessidades especiais (…)” (fls. 19). Delimita o estatuto, outrossim, que a Instituição Casa do Sol não distribuirá, em nenhuma hipótese, resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcela do seu patrimônio, aplicando, ao revés, suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional para manutenção e desenvolvimento de suas finalidades assistenciais. Desta feita, no que tange aos demais requisitos, o ônus da prova incumbia à ré, que não logrou apresentar um único indício capaz de fragilizar a presunção que milita sobre a autora. A fim de corroborar os entendimentos supra, colaciono os seguintes julgados: “Apelação –- Ação Declaratória de nulidade de lançamento – ISS – Imunidade Tributária configurada e extensiva aos imóveis de propriedade da autora – Cumprimento dos requisitos previstos nos artigos 150, VI da CF e 14 do CTN – Contribuinte realiza atividades educacionais e culturais e sem cunho lucrativo – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO.” “EMENTA: Apelação Cível – Ação declaratória de reconhecimento de imunidade tributária – ISS – Reconhecimento de imunidade, por se tratar de entidade assistencial sem fins lucrativos – Comprovação da condição de imune – Inteligência do art. 150, inciso VI, alínea “c”, da CF – Dispensa de prévio requerimento administrativo para o reconhecimento do direito – Sentença reformada – Recurso provido” Assim, conforme se extrai dos acórdãos transcritos, a regra é o reconhecimento da imunidade em favor das entidades arroladas no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da CF, somente afastando-se-a diante da comprovação inequívoca de que a renda por elas auferida possui destinação diversa de suas finalidades, o que não se deu in casu. Rejeito, contudoc o pedido de declaração da imunidade para os exercícios futuros. Com efeito, a despeito da presunção já mencionada, a imunidade ora em exame demanda o preenchimento de requisitos que eventualmente podem não mais estar presentes, o que pode vir a ser demonstrado pelo ente tributante até mesmo no bojo de um processo administrativo, respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Nesses termos, inadmissível que a coisa julgada material formada nesta demanda projete efeitos vinculantes a exercícios fiscais vindouros, conforme bem dispõe a Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal.

    Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido desta ação, para o fim de reconhecer a imunidade tributária em favor da requerente, com base no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, bem como para anular a cobrança de ISS relativa aos exercícios de 2.011 à 2.016, determinando, por consequência, o cancelamento de eventuais protestos efetivados pela requerida.

    Em face da sucumbência recíproca, arcarão as partes, em proporções iguais, com o pagamento de custas e despesas processuais. Arcará(ão), ainda, em benefício do(s) advogado(s)/procurado(a/es) da parte adversa (art. 85, § 14, CPC), com o pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o proveito econômico obtido por cada uma delas na sentença – ou inexistindo este, sobre o valor atualizado da causa – que não superar 200 salários mínimos (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC), bem como, no que lhe exceder, os percentuais mínimos previstos em cada um dos incisos subsequentes eventualmente aplicáveis (art. 85, § 3º, incisos II, III, IV e V, do CPC), conforme determina o mesmo artigo 85, em seu parágrafo 5º. Com efeito, nenhuma dúvida há quanto a incidência dos 10%, nos termos supra referidos, por se tratar do mínimo legal, sendo que, conforme estabelece o § 4º, inciso I, daquela norma, a definição de quantos outros percentuais ainda incidirão sobre o valor exequendo somente ocorrerá quando da apuração deste, por ocasião da apresentação da memória de cálculo na fase de cumprimento de sentença. Não obstante, nenhum impedimento há em fixar-se, desde logo, independentemente de quantos incisos e, consequentemente, quantos percentuais serão efetivamente aplicáveis – definição esta diretamente dependente do liquidação do valor total da condenação ou da atualização monetária do valor da causa -, a gradação deste(s), uma vez que ela é feita com base nos parâmetros estabelecidos pelo artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, a saber, grau de zelo, lugar da prestação dos serviços, trabalho realizado, dentre outros, não guardando qualquer relação direta com o crédito final apurado pelo(a/s) autor(a/es). E, no caso em exame, não vislumbro qualquer circunstância especial capaz de justificar a fixação dos honorários acima do mínimo legal previsto, na medida em que a ação tramitou normalmente, sem intercorrências, não demandando, assim, maiores esforços do que aqueles despendidos para qualquer espécie de ação judicial, razão pela qual o arbitramento supra referido revela-se adequado. Transcorridos os prazos para recursos voluntários, remeta-se o presente feito ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo – Seção de Direito Público, para o reexame necessário, com nossas homenagens. P.R.I. São Paulo, 18 de agosto de 2017. Carmen Cristina F. Teijeiro e Oliveira Juíza de Direito

    1012311-51.2017.8.26.0053
    Assunto: Anulação de Débito Fiscal
    Magistrado: Carmen Cristina Fernandez Teijeiro e Oliveira
    Comarca: SÃO PAULO
    Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
    Vara: 5ª Vara de Fazenda Pública
    Data de Disponibilização: 18/08/2017

  • ICMS: transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

    SENTENÇA: Posto isto, observadas as ressalvas colocadas no precedente tópico, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS no tocante a operações de transferência (interna e interestadual) de mercadorias que realiza entre seus estabelecimentos.

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes 14ª Vara de Fazenda Pública Viaduto Dona Paulina, 80, 11º andar – Sala 1109, Centro – CEP 01501-020, Fone: 3242-2333r2043, São Paulo-SP – E-mail: sp14faz@tjsp.jus.br SENTENÇA Processo nº: 1034781-76.2017.8.26.0053 – Mandado de Segurança Impetrante: I.b. Café Ltda. e outros Impetrado: Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo Vistos. I. B. Cafe Ltda., I.B Café Ltda, I.B Café Ltda, I.B Café Ltda e I.b. Café Ltda., qualificado(a)(s) a fls. 1, ajuizou(aram) mandado de segurança contra ato do(a)(s) Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, alegando que: tratando-se de operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não há fato gerador de ICMS; e a exigência de tal tributo com base disposto no art. 12, I, da Lei Complementar Federal n. 87/96, e no art. 2º, I, do RICMS, no contexto exposto a onera indevidamente, uma vez inexistente a transferência de titularidade de domínio do bem por meio da tradição, o que se faz mister com base no art. 155, II, da Constituição Federal, e no art. 110 do Código Tributário Nacional. Pediu, em consequência, seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária com o Estado de São Paulo que lhe obrigue a recolher ICMS no tocante a operações de transferência (interna e interestadual) de mercadorias que realiza entre seus estabelecimentos.

    Requereu, ainda, a concessão de liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenha de proceder quaisquer atos de cobrança de ICMS sobre aquelas operações. Instruiu a petição inicial com documentos (fls. 16/230). Deferida foi a liminar requerida (fls. 232/238). Notificada, a autoridade coatora prestou informações (fls. 252/267), aduzindo que: preliminarmente, o pedido da ação tem cunho normativo, daí haver carência da ação, e não pode o mandado de segurança ter efeitos patrimoniais pretéritos; no mérito, não há direito líquido e certo a ser tutelado pelo presente writ. Manifestou-se o Ministério Público, a fls. 271, pela sua não intervenção no feito. É o relatório. Passo a decidir. I Primeiramente, indefiro a preliminar de carência da ação por suposta normatividade do pedido, uma vez que a impetrante está a tratar de fatos concretos e não meramente de disposições normativas. Realmente, sofre a impetrante a cobrança de ICMS cotidianamente sobre as transferências feitas entre seus estabelecimentos com o que não se há dizer que inexiste substrato fático justificador da demanda, mesmo porque tem a ação em exame cunho preventivo, daí ser admissível como, aliás, mutatis mutandis, já alhures se decidiu: “2. A segurança pretendida não possui caráter normativo, porquanto se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente, em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza. 3. Na lição do Professor HUGO DE BRITO MACHADO, o Mandado de Segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Dialética, 6a. ed., São Paulo, 2006, pp. 256/257)” (STJ, AgRg no RMS 33.247/MA, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 4.11.14, DJe 18.11.14). Também não está a impetrante a pretender receber quaisquer valores pretéritos com a presente demanda, daí não ser o caso de aplicação, aqui, das Súmulas 269 e 271, ambas do S.T.F.. Passo, assim, ao exame do mérito da ação. II O art. 155, II, da Constituição Federal (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”) institui o imposto cujo fato gerador é a circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Na toada da permissão constitucional, o Estado de São Paulo, pela Lei Estadual n. 6.374/89, prevê o ICMS, em seu art. 1º, indicando as hipóteses de incidência. Confira-se: “Artigo 1º – O Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: I – operação relativa à circulação de mercadorias inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas das e outras mercadorias em qualquer estabelecimento; II – prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via; II – prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos municípios; b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual; V – entrada de mercadorias ou bem, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja a sua finalidade; VI – serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; VII – entrada, no território paulista, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando do não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais; VIII – a venda do bem ao arrendatário, na operação de arrendamento mercantil. Parágrafo único – O disposto no inciso V aplica- se, também, em relação ao bem destinado a consumo ou ativo permanente do importador”. Como se verifica, a circulação de mercadorias é fato gerador do ICMS, mas deve ser entendida não apenas como a mera transferência de um estabelecimento para o outro, mas sim como a circulação econômica dela, com a modificação da titularidade do domínio. Com efeito, “somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria como meio e forma de transferir-lhe a titularidade. Por isso a ênfase constitucional na expressão operações de circulação de mercadorias. O imposto não incide sobre a mera saída ou circulação física que não configure real mudança de titularidade do domínio” (Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 466). A transferência da mercadoria, assim, de um estabelecimento a outro do mesmo titular não imprime modificação de seu domínio, não podendo nem mesmo ser tida como mercadoria. Isto porque “a natureza mercantil do produto não está, absolutamente, entre os requisitos que lhe são intrínsecos, mas na destinação que se lhe ê. É mercadoria a caneta exposta à venda entre outras adquiridas para esse fim. Não o será aquela que mantenho em meu bolso e se destina a meu uso pessoal. Não se operou a menor modificação na índole do objeto referido, Apenas sua destinação veio a conferir-lhe atributos de mercadorias” (Carvalho, Paulo de Barros. Regra Matriz do ICMS – tese, São Paulo, Faculdade de Direito da PUC-SP, 1981, pág. 207). In casu, a impetrante apenas realiza a transferência de suas mercadorias entre seus estabelecimentos. Ou seja, não existe circulação de mercadorias, mas mera transferência de mercadorias entre matriz e filiais e/ou entre filiais. As operações, então, não constituem fato gerador de ICMS nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça. O próprio Excelso Pretório, de outro lado, não diverge, in verbis: “ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Inexistência de fato gerador. A Corte tem-se posicionado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas” (STF, ARE 756636 AgR/RS, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, v.u., j. 29.4.14, DJe 30.5.14); e “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. SIMPLES DESLOCAMENTEO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES . 1. A não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos somente para suprir a omissão sem modificação do julgado” (STF, RE nº 267.599/MG-AgR-ED, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 30.4.10). E em casos semelhantes, inclusive, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo no mesmo sentido, in verbis: “REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVENTIVO. ICMS. Circulação de mercadorias entre a sede da empresa e suas filiais em outros Estados da Federação Pretensão de coibir o impetrado de exigir o ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre matriz e filiais Sentença de concessão da segurança. Circulação de mercadorias entre estabelecimentos da mesma contribuinte. Não ocorrência do fato gerador do imposto. Hipótese de incidência do imposto que pressupõe a ocorrência de um fato jurídico econômico. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido da não incidência do ICMS no caso de simples transferência de mercadorias do estabelecimento matriz para a filial da mesma empresa. Súmula nº 166, de 28/08/1.996, do C. Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Reexame Necessário não provido. (…) Trata-se de reexame necessário da r. sentença (fls. 95/97), proferida nos autos do mandado de segurança, ajuizado pela Nutreco Brasil Nutrição Animal Ltda. em face de ato do Delegado da Delegacia Regional Tributária DRT 08, que concedeu a segurança, tornando definitiva a liminar (fl. 43), para coibir qualquer ato do impetrado que vise a exigir o ICMS da impetrante nas operações de transferências de mercadorias da sua matriz localizada em São Paulo para suas filiais localizadas nos Estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Goiás, São Paulo, Ceará e Piauí. Determinou a remessa dos autos à superior instância para o reexame necessário, nos termos do artigo 14, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 12.016, de 07/08/2.009. Na ação principal referida, a impetrante visa coibir qualquer ato do Estado de São Paulo que exija o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações de transferências de mercadorias de sua matriz localizada em São Paulo, para suas filiais localizadas nos Estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Goiás, São Paulo, Ceará e Piauí, alegando que não se trata de transferência de propriedade, mas somente de transferências entre o mesmo titular, não havendo possibilidade de reconhecimento da ocorrência do fato gerador do ICMS. Os autos vieram a este C. Tribunal de Justiça por força de reexame necessário. Relatado de forma sintética, passo a fundamentar e decidir. A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, estabelece que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. No âmbito estadual, a Lei Estadual nº 6.374, de 01/03/1.989 estabelece em seu artigo 1º, que o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS) tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Nesse contexto, tem-se que a concepção de circulação não deve ser interpretada ao seu conceito físico e material, mas apenas quando ocorre deslocamento do bem em seu sentido jurídico-econômico. Em razão disso, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa não configura fato gerador do tributo ICMS, eis que não gera circulação econômica, pois a mercadoria não passa de um contribuinte para outro, não ocorrendo mudança da titularidade do bem e nem gerando lucro. Assim, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que de Estados diferentes, não gera circulação jurídica das mercadorias com transmissão da propriedade. Logo, não há que se falar em circulação de mercadorias para fins da exação. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 166, de 23/08/1.996, do C. Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Veja-se também julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, ratificando o mesmo entendimento em julgamento do Recurso Especial, em regime de recurso repetitivo: ‘PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ART. 543-C, DO CPC. ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA SÚMULA 166/STJ DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade (Precedentes do STF : AI 618947 AgR , Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR , Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI , Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008). 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu , consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (Resp nº 1.125.133; Rel. Min. Luiz Fux; Órgão julgador: Primeira Seção; Data do Julgamento: 25/08/2.010; Data da Publicação: DJe 10/09/2.010) (negritei) E também julgados desta C. 3ª Câmara de Direito Público: MANDADO DE SEGURANÇA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAL E MATRIZ Não configurada a circulação, no sentido que a regra matriz do tributo dá ao termo, e inexistindo, portanto, fato gerador, a exigência fiscal revela-se indevida Aplicação da Súmula nº 166, do STJ Recurso improvido (Apelação nº 0242554-54.2.009.8.26.0000; Rel. Des. Antônio Carlos Malheiros; Data de julgamento:05/02/2.013; Data de registro: 07/02/2.013). DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA ICMS ENTRE MATRIZ E FILIAIS HIPÓTESE QUE INEXISTIU CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA A jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido da não incidência do ICMS no caso de simples transferência de mercadorias do estabelecimento matriz para a filial da mesma empresa Devolução dos tributos recolhidos indevidamente Sentença reformada Recurso provido (Apelação nº 0008669-29.2013.8.26.0053; Rel. Des. Marrey Uint; Data de julgamento: 04/08/2.015; Data de registro: 06/08/2.015). Dessa forma, a circulação de mercadorias ocorrida no caso concreto (entre estabelecimentos da mesma empresa) não caracteriza hipótese de incidência do tributo ICMS, sendo indevida a exigência fiscal. Assim, desnecessárias mais argumentações. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente reexame necessário, mantendo-se a r. e bem lançada sentença reexaminada, por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui expostos” (TJSP. Reexame Necessário nº 1000277-36.2016.8.26.0358, 3ª Câmara de Direito Público, v.u., Rel. Des. Kleber Leyser de Aquino, j. 7.3.17). “ICMS. Ação anulatória de débito fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Autora que considerou como não tributadas operações de transferência de mercadorias de estabelecimento filial para a matriz. Ausência de circulação jurídica de mercadoria, não ocorrendo, portanto, o fato gerador do ICMS. Precedentes do STJ e desta Corte. Súmula n. 166 do STJ. Sentença que julgou a ação procedente e desconstituiu o crédito tributário mantida na integralidade. Apelo da Fazenda do Estado de São Paulo. Improvido. (…) Segundo é inteiramente incontroverso entre as partes, as operações em questão tiveram por objeto a remessa de materiais como pedra, pedra britada e pó de pedra, de estabelecimento filial, onde esses materiais são extraídos e produzidos, para a matriz da autora, que os utiliza na composição de massa asfáltica, utilizada em sua prestação de serviços de engenharia e pavimentação. É na atualidade inteiramente pacificado o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que não há, em tal hipótese, circulação jurídica de mercadoria que possa caracterizar a hipótese de incidência do ICMS. Não há, na espécie, transferência de titularidade da mercadoria, tampouco como se verá ladeamento ao princípio da não cumulatividade. Nestes mesmos autos, colhe-se substancioso voto do Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas paulista, Eduardo Soares de Mello, conquanto vencido no julgamento do Recurso Ordinário no curso do processo administrativo (fls.841): “O Fisco estadual, adotando posicionamento distinto, entendeu não tratar-se de mercadorias transferidas (pó de pedra, entre outros) para uso e consumo, mas sim para a integração no produto final (manta asfáltica, também conhecida como CBUQ), produto este empregado na execução de serviços de pavimentação e recuperação de estradas. Ademais, exceção feita às hipóteses previstas no art. 7º, inciso XV, do RICMS/SP, sustentou o Fisco estadual a ocorrência do fato gerador do imposto estadual na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme o estatuído no art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 e no art. 2º, inciso I, do RICMS/SP. Tenho para mim que o fato gerador do ICMS pressupõe a transferência de titularidade de mercadorias. Em outras palavras, a imputação do imposto estadual para as operações em enfoque seria legítima caso houvesse a circulação jurídica (transferência de titularidade) da mercadoria, circunstância esta que não ocorreu, uma vez que houve a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular (no caso, a transferência de pó de pedra e demais elementos de estabelecimento da filial da Recorrente para a sua matriz). Roque Antonio Carrazza analisa o alcance dos termos circulação de mercadorias e transferência de titularidade, da seguinte forma:“ Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 36/37). (destaquei) Palmilhando pela mesma trilha jurídica, Geraldo Ataliba e Cleber Giardino observam que: Circulação é a expressão que deve ser entendida juridicamente. Do ponto de vista econômico, o termo é vago e impreciso; é, pois, imprestável para assegurar a objetividade e segurança específicas do direito. (…) Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria, a circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica). (Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, Núcleo da Definição Constitucional do ICM, Revista de Direito Tributário, vol. 25/26, pp. 109 e 111). ( …) as mercadorias passando por diversos intermediários no seu percurso entre os produtores e consumidores, constituem objeto de variados e sucessivos contratos. Na cadeia dessas transações dá-se uma série continuada de transferência de propriedade ou posse das mercadorias. Eis o que se diz circulação de mercadorias. (Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, v. 76, parte I – Freitas Bastos). Penso que a simples circulação física de bens desvinculada de transação mercantil (como é o caso dos autos), ou se preferir, o fato físico saída de mercadoria do estabelecimento, por si só, é irrelevante para configurar hipótese de incidência do ICMS.” Não há relevância no fato de a mercadoria enviada da filial para a matriz destinar-se a servir como matéria-prima para fabrico de massa asfáltica. Isto não induz a se concluir pela incidência do ICMS em tal caso. O Superior Tribunal de Justiça sumulou sua jurisprudência sobre o tema: “Súmula nº 166. NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE” (Súmula 166, STJ). E, ao contrário do que sustenta a Fazenda Pública, é esta precisamente a hipótese destes autos. E mais recentemente, solidou seu entendimento em recurso representativo de controvérsia: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008). 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008” (STJ, Primeira Seção, REsp 1.125.133-SP, j. 25.08.2010, Rel. Min. LUIZ FUX). Ainda: “3. O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matéria prima, não caracteriza operação mercantil sujeita à incidência de ICMS. Aplicação da Súmula 166/STJ.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 895.182-RJ, j. 20.11.2007, Rel. a Min. ELIANA CALMON). Nem aproveita à apelante argumentar com o disposto no artigo 12, inciso I, última parte, da Lei Complementar nº 87, de 1996 (Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (…)”), reproduzido na legislação tributária paulista. O objetivo daquela norma é a preservação da regra constitucional da não-cumulatividade (cfr. AROLDO GOMES DE MATTOS, “ICMS Comentários à Legislação Nacional” Ed. Dialética, 2006, pág. 219). E no caso concreto a contribuinte (autuada) não apenas não dispõe de crédito de ICMS a estornar, relativo a operações anteriores (visto como é ela mesma a produtora dos bens transferidos), como também não está, na operação subsequente, sujeita à tributação pelo ICMS, senão que apenas pelo ISS. É o entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, destacando-se: “Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, I, que o ICMS incidirá sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. As operações de circulação de mercadorias, passíveis de incidência do imposto, são aquelas de cunho jurídico, e não meramente físico, que pressuponha a efetiva transmissão de sua titularidade, mediante negócio jurídico. Neste sentido: “Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, envolvendo um alienante e um adquirente.” (Roque Antonio Carrazza, ICMS, Malheiros Editores, 16ª ed., p. 43). No caso em apreço, a documentação acostada comprova que a circulação do creme de levedura se limitou à transferência entre estabelecimentos da própria embargante, porquanto remetidos os produtos da filial de Pereira Barreto à matriz de Jaboticabal. Inexistiu, portanto, a transferência de sua titularidade ou a realização de negócio jurídico com intuito lucrativo, de modo a configurar fato gerador de ICMS, nos termos da regra matriz prevista constitucionalmente, sendo irrelevante tratar-se de meros bens ou de mercadorias de cunho econômico. A propósito: “A transferência de quaisquer espécies de coisas corpóreas, inclusive mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fatos geradores de ICMS (…) A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de ‘operações jurídicas’, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito” (José Eduardo Soares de Melo, ICMS-Teoria e Prática, Dialética, 10ª ed., pp. 27 a 29).” (TJSP, 6ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0002994-57.2014.8.26.0439, j. 15.08.2016, Rel. o Des. REINALDO MILUZZI). “RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. A remessa de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma empresa, com o fim de industrialização por encomenda, não constitui fato gerador de ICMS. 2. Incidência da Súmula nº 166 do C. STJ. 3. Ausência de hipótese de incidência tributária. 4. Anulação do ato administrativo de lançamento do imposto e de imposição da multa tributária. 5. Honorários advocatícios que foram adequadamente fixados, remunerando digna e moderadamente o profissional que atuou na lide. 6. Ação julgada procedente. 7. Sentença mantida. 8. Recursos oficial e de apelação desprovidos.” (TJSP, 5ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível n. 0009182-52.2011.8.26.0510, j. 26.03.2013, Rel. o Des. FRANCISCO BIANCO). Desprovê-se, portanto, o recurso, mantida também pelos próprios fundamentos a r. sentença. III. Pelo exposto, negam provimento ao recurso. Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso” (TJSP. Apelação nº 1001455-75.2016.8.26.0566, 11ª Câmara de Direito Público, v.u., Rel. Des. Aroldo Viotti, j. 14.2.17). Caso é, portanto, de conceder a segurança. III Mas reconhece-se que, acolhida que seja a ação, a impetrante, por óbvio, não poderá creditar-se do que lançado não foi por força de tal procedência da demanda e tampouco poderá creditar-se, sequer, do ICMS incidente sobre as demais operações que lhe sejam anteriores envolvendo estas mesmas mercadorias, pena de fraudar o próprio regime especial de tributação de que tratavam o Decreto Estadual n. 45.048/00 e o art. 106 do RICMS e de que cuida atualmente o Decreto Estadual n. 51.597/07. E ainda, nem estará a impetrante desobrigada de obrigação acessória atinente à emissão de documentos fiscais pertinentes a cada operação (interna e/ou interestadual) realizada entre suas filiais ou da sede para uma filial ou desta para a sede), visto que independe ela da própria existência da obrigação principal, sendo antes mero dever instrumento destinado a permitir ao Fisco exercitar seu poder-dever fiscalizatório. Afinal, “a acessoriedade da obrigação dita ‘acessória’ não significa (como se poderia supor, à vista do princípio geral de que o acessório segue o principal) que a obrigação tributária assim qualificada dependa da existência de uma obrigação principal à qual necessariamente se subordine. As obrigações tributárias acessórias (ou formais ou, ainda, instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue e controle o recolhimento de tributos (obrigação principal) a que o próprio sujeito passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar, submetido. Compreendem as obrigações de emitir documentos fiscais, de escriturar livros, de entregar declarações, de não embaraçar a fiscalização etc.” (Amaro, Luciano. Direito tributário, Saraiva, 1999, pág. 235). E ainda no mesmo sentido, preleciona Hugo de Brito Machado que “o ser acessória, em Direito Privado, significa estar ligada a uma outra determinada obrigação. O caráter de acessoriedade manifesta-se entre uma determinada obrigação, dita principal, e uma outra, também determinada, dita acessória. No Direito Tributário não é assim, mas o caráter de acessoriedade não deixa de existir, embora sob outro aspecto. Realmente, em Direito Tributário as obrigações acessórias não precisariam existir se não existissem as obrigações principais. São acessórias, pois, neste sentido. Só existem em função das principais, embora não exista necessariamente um liame entre determinada obrigação principal e determinada obrigação acessória. Todo o conjunto de obrigações acessórias existe para viabilizar o cumprimento das obrigações principais. Um comerciante, ao vender determinada mercadoria isenta de ICMS, é obrigado a emitir nota fiscal. A operação de venda, no caso, não gera obrigação de pagar o ICMS. Inexiste, portanto, a específica obrigação tributária à qual diretamente esteja ligada a obrigação acessória de emitir a nota fiscal. Não obstante, a emissão da nota fiscal lhe é exigida porque se presta a controlar sua receita, elemento formador da base de cálculo do imposto de renda. Presta-se, ainda, para o controle dos custos ou despesas do adquirente, ou pelo menos para o controle da circulação das mercadorias. A obrigação acessória, portanto, tem o objetivo de viabilizar o controle dos fatos relevantes para o surgimento de obrigações principais. Justifica-se, assim, sejam qualificadas como acessórias, posto que somente existem em razão de outras obrigações, ditas principais” (Curso de direito tributário, Malheiros, 2009, pág. 124). Daí ponderar o eminente Min. Luiz Fux em voto proferido por ele de cujo bojo se extraíram as lições doutrinárias acima transcritas que “o cumprimento da obrigação tributária acessória nada tem a ver com a existência, concomitante, de certa e determinada obrigação principal, ambas devidas pelo mesmo sujeito. O cumprimento de obrigações acessórias possui relevância externa e independente da relação articulada a partir do dever de pagar certo tributo. Projeta-se sobre outras relações jurídico-tributárias, travadas ou não entre os mesmos sujeitos em torno de exações também idênticas ou não. Em verdade, toda controvérsia sobre a matéria decorre do emprego, pela legislação, de um mesmo rótulo (principal/acessória) para designar realidades distintas nos campos civil e tributário. Daí por que a terminologia ‘acessória’, vista em abstrato, é equívoca. Melhor seria que as mesmas fossem indicadas, pelo menos no campo justributário, por expressão mais precisa e infensa a ambiguidades, tal como ‘deveres instrumentais” (STF, RE 250.844/SP, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, v.u., j. 29.5.12, DJe 29.11.12).

    IV Posto isto, observadas as ressalvas colocadas no precedente tópico, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS no tocante a operações de transferência (interna e interestadual) de mercadorias que realiza entre seus estabelecimentos.

    Oficie-se. Custas e despesas, se houver, pela FESP. Não há condenação em honorários advocatícios. Transcorrido o prazo para recurso ou processado o que eventualmente foi interposto, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de Direito Público, para reexame necessário, inclusive por inaplicável ser ao caso o art. 496, § 3º, do C.P.C., dado haver regra específica a regular o tema (art. 14 da Lei Federal n. 12.016/09). P.R.I. e C.. São Paulo, 29 de agosto de 2017. Randolfo Ferraz de Campos Juiz de Direito

    1034781-76.2017.8.26.0053 Visualizar Inteiro Teor
    Classe: Mandado de Segurança
    Assunto: Suspensão da Exigibilidade
    Magistrado: Randolfo Ferraz de Campos
    Comarca: SÃO PAULO
    Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
    Vara: 14ª Vara de Fazenda Pública
    Data de Disponibilização: 29/08/2017

  • ICMS sobre a inserção de publicidade na internet – Ilegalidade

    ICMS sobre a inserção de publicidade na internet – Ilegalidade

    “Mandado de Segurança Impetrante: Yahoo do Brasil Internet Ltda Impetrado: Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado de São Paulo e Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira. Vistos. YAHOO DO BRASIL INTERNET LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO E PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 consistente na cobrança de ICMS, obstando-se a inscrição do débito em Dívida Ativa, em razão da suposta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre a inserção de publicidade na internet.”

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes 7ª Vara de Fazenda Pública Viaduto Dona Paulina, 80, São Paulo – SP – cep 01501-000 O presente é assinado digitalmente pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira, nos termos do art. 1º, §2º, inciso III, alínea “a”, da Lei Federal nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. 1024278-93.2017.8.26.0053 – lauda TERMO DE CONCLUSÃO Eu, Isabella coelho Souza Gatti, Estagiário Nível Superior, matr. nº E54484085, em 05 de julho de 2017, faço estes autos conclusos ao(à) MM. Juiz(a) de Direito Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira. SENTENÇA Processo nº: 1024278-93.2017.8.26.0053 – Mandado de Segurança Impetrante: Yahoo do Brasil Internet Ltda Impetrado: Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado de São Paulo e Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira. Vistos. YAHOO DO BRASIL INTERNET LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO E PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 consistente na cobrança de ICMS, obstando-se a inscrição do débito em Dívida Ativa, em razão da suposta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre a inserção de publicidade na internet. Requereu a concessão da tutela de urgência e juntou documentos às fls. 18/522. A tutela de urgência foi deferida (fls. 524/526). As autoridades coatoras prestaram informações alegando, preliminarmente, inadequação da via eleita. No mérito, sustentaram a regularidade do AIIM nº 4.010.254-3. Sustentaram que não há necessidade da detenção de infraestrutura de telecomunicação para prestar serviço de comunicação, não havendo como se diferenciar a veiculação de publicidade por meios físicos, tributado pelo ICMS, daquela feita pela internet. No mais, aduziu que não há qualquer vício em sua forma ou conteúdo da multa imposta. O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito (fl. 595). É o relatório. Fundamento e decido. Trata-se de mandado de segurança objetivando a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 e imposição de multa relativo a ICMS sobre inserção de publicidade na internet. A preliminar suscitada não deve ser acolhida. No mérito, segundo dispõe o inciso LXIX, do artigo 59, da Constituição da República, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. De outra parte, “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 12a ed. Editora Revista dos Tribunais, págs. 12/13). Sustenta a impetrante que não possui infraestrutura, para a realização da comunicação, sobre a atividade de inserção de material publicitário na internet. A esse respeito, a Lei Complementar 116/03, em 29.12.2016, inclui o item 17.25 na Lista de Serviços tributáveis pelo ISS- Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). Assim, incide ISS sobre a inserção de publicidade na internet e não ICMS. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. AGÊNCIA DE PUBLICIDADE. PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. a. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão,porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o critério para definição da incidência de ICMS ou ISS nestes casos não é a predominância da atividade desenvolvida, mas a lista de serviços expressamente previstos na Lei Complementar 116/2003. Se o serviço envolvido na operação estiver compreendido nessa lista, incide o ISS, caso contrário, incide o ICMS. 3. O Tribunal de origem consignou “com efeito, conforme se extrai da 7ª alteração contratual da sociedade empresária,acostada às fls. 23/25, até 04/11/2010, o objetivo comercial da sociedade que era o de Agenciamento comercial e a distribuição de propaganda e publicidade em rádio, jornais,revistas, televisão, mala direta e exibições de propaganda ao ar livre no que concerne a prestação de serviços com afixação de cartazes, painéis, letreiros, faixas, acrílico, engenhos publicitários, passa a ser neste ato o de ‘prestação de serviço de veiculação de propaganda, utilizando a locação de espaços publicitários, como painéis, displays, outdoors,veiculação em mídia eletrônica e/ou adesivos e faixas em veículos de transporte coletivo(busdoor)’. Logo, a atividade exercida até então pela autora/apelante se enquadra na definição prevista no artigo 3º da Lei n° 4.680/65 e, em conseqüência, também no artigo 1º da LC116/03” (fl 420, e-STJ). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.(STJ, AgRg no AREsp 791.067/DF, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016). Apelação nº 0182832-60.2007.8.26.0000 – Apelação Com Revisão / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias – Relator(a): Antonio Carlos Villen. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 16/06/2008 – Ementa: IMPOSTO. ICMS. Veiculação de publicidade pela Internet. Operações realizadas por empresa que também é provedora de acesso à rede. Serviços que não estão abrangidos pela Súmula n° 334 do Superior Tribunal de Justiça, não estão incluídos na lista anexa à Lei Complementar n° 116/2203 e correspondem aos previstos no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e artigo 2o da Lei Complementar n° 87/96. Incidência que, no entanto, encontra obstáculo na alínea ‘d’ acrescentada pela Emenda Constitucional n° 42/2003 ao parágrafo segundo daquele dispositivo. Publicidade inserida em sites de “recepção livre e gratuita”. Segurança preventiva que não ataca lei em tese nem ostenta caráter normativo e que produzirá efeitos enquanto inalterados o direito e o suporte fático que autorizam sua concessão. Sentença denegatória da ordem. Recurso provido. Reconhecida a inocorrência do fato gerador do ICMS e acolhido o pedido principal, restam prejudicados os demais pedidos subsidiários. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para CONCEDER A SEGURANÇA para determinar a anulação do AIIM nº 4.010.254-3 em razão da inocorrência do fato de gerador de ICMS. Custas na forma da Lei. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09. P.R.I.C. São Paulo, 30 de agosto de 2017. OFÍCIO Processo n°: 1024278-93.2017.8.26.0053 – PROC Impetrante: Yahoo do Brasil Internet Ltda Impetrado: Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo e outro (FAVOR MENCIONAR ESTAS REFERÊNCIAS NA RESPOSTA) O(A) MM. Juiz(a) de Direito da 7ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes, Dr(a). Evandro Carlos de Oliveira, pelo presente, transmite ao conhecimento de Vossa Senhoria, para as providências cabíveis, o teor da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, conforme cópia que segue anexa. Atenciosamente, Evandro Carlos de Oliveira, Juiz(a) de Direito São Paulo, 05 de julho de 2017. Ao(À) Ilmo(a). Sr(a). Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo, Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado de São Paulo Avenida Rangel Pestana, 300, 16º andar, Se – CEP 01017-911, São Paulo-SP EXPEDIDOR: 7º OFÍCIO DA FAZENDA PÚBLICA Viaduto Dona Paulina Nº 80 7º Andar Cep: 01501-020 – São Paulo – Capital.

    1024278-93.2017.8.26.0053
    Classe: Mandado de Segurança
    Comarca: SÃO PAULO
    Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
    Vara: 7ª Vara de Fazenda Pública
    Data de Disponibilização: 30/08/2017

    Autor: Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e especialista em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.

    Fonte: Pinheiro Advocacia & Consultoria

  • Cooperativa Médica deixa de pagar ISS, por decisão judicial

    Cooperativa Médica deixa de pagar ISS, por decisão judicial

    Caso

    Uma cooperativa de serviços médicos ajuizou ação contra a Prefeitura de São Paulo alegando, após ter sido autuada pelo Fisco, por ter deixado de recolher o ISS incidente sobre a prestação de serviços de medicina.

    Na ação, o escritório de advocacia constituído pela cooperativa buscou a a anulação dos Autos de Infração, alegando, em síntese, que, quando a cooperativa pratica atos consistentes no exercício de suas atividades em benefício de seus associados, não há incidência do ISS.

    O julgador do caso proferiu decisão favorável à cooperativa, fundamentando, inclusive, que se os médicos cooperados já efetuam o recolhimento do imposto individualmente, tributar a autora, novamente, caracterizaria “bis in idem”. Assim, julgou procedente a ação para anular os Autos de Infração e desconstituir os créditos tributários cobrados

    Comentário

    No caso em tela, a cobrança do ISS é indevida, uma vez que, quem presta o serviço de atendimento médico são os próprios médicos cooperados – e não a cooperativa. Além disso, o Fisco realizou a cobrança do imposto, tendo como base de cálculo a totalidade das receitas que transitaram pela contabilidade, quando, como é evidente, em uma cooperativa, o valor arrecadado é todo ele destinado aos cooperados, deduzidas as despesas e destinações legais. Registre-se, ainda, que a única receita própria da cooperativa é a taxa de administração cobrada nos contratos firmados.

    Jurisprudência

    Para elucidar o tema, conveniente transcrever a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

    “1. A cooperativa, quando serve de mera intermediária entre seus associados (profissionais) e terceiros, que usam do serviço médico, esta isenta de tributos, porque exerce atos cooperativos (art. 79 da Lei n. 5.764/71) e goza de não-incidência.” (Resp 727091/RJ – Rei. Min. Eliana Calmon DJ 17.10.05-p. 282).

    No mesmo sentido, é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

    “Cooperativa médica hospitalar. Empresa que não se enquadra como prestadora de serviços. Exercício de suas atividades em benefício de seus associados. Não há incidência de ISSQN sobre atos cooperativos. Sentença mantida.Recurso conhecido e não provido.” (TJSP; Apelação 0009533-58.2014.8.26.0562; Relator(a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 5ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Forode Santos – 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/09/2016; Data de Registro: 16/09/2016).

    Conclusão

    A cooperativa que receber cobrança ou autuação de ISS, quando enquadrada na forma acima mencionada, pode buscar na justiça da anulação ou desconstituição do crédito tributário. Para tanto, basta contratar um advogado de sua confiança.

    Autor: Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e especialista em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.

    Fonte: Pinheiro Advocacia & Consultoria

  • Brandon Jones (da série Pretty Little Liars) é condenado a 6 meses de prisão

    Brandon Jones (da série Pretty Little Liars) é condenado a 6 meses de prisão

    O ator Brandon Jones, que interpretava Andrew Campbell, foi sentenciado hoje à 6 meses de prisão por apontar uma arma para seu vizinho, durante uma discussão. A informação foi divulgada por um advogado público de Los Angeles.

    Jones, que tem 29 anos, foi condenado depois de não apresentar uma defesa à acusação de que no dia 30 de outubro, teria exibido uma arma para seu vizinho em North Hills. O ator já tinha apontado uma arma para o seu vizinho em março de 2016.

    Além dos 6 meses, Brandon Jones, também foi sentenciado à 3 anos em liberdade condicional, 30 dias de trabalho comunitário e 26 aulas de controle da raiva.

    O ator trabalhou em Big Bang Theory e Unbreakable Kimmy Schmidt no ano passado. Jones não estava escalado para nenhum trabalho na TV ou cinema recentemente.

    Fonte: Observatório do Cinema

  • STF inicia julgamento que discute ensino religioso nas escolas públicas

    STF inicia julgamento que discute ensino religioso nas escolas públicas

    O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu início, nesta quarta-feira (30), ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4439, na qual se discute o ensino religioso em escolas da rede oficial de ensino do país.

    Para o ministro Luís Roberto Barroso, relator da ação, o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras deve ter natureza não confessional, isto é, desvinculado de religiões específicas, além de ficar proibida a admissão de professores para atuar na qualidade de representantes das confissões religiosas.

    A ação foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) a fim de que seja conferida interpretação conforme a Constituição Federal ao dispositivo da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (caput e parágrafos 1º e 2º, do artigo 33, da Lei nº 9.394/1996) e ao acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé (artigo 11, parágrafo 1º). A PGR questiona o ensino religioso confessional (vinculado a uma religião específica), ao considerar que tal ensino deve ser voltado para a história e a doutrina das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica.

    A Procuradoria-Geral da República defende a tese de que a única forma de compatibilizar o caráter laico do Estado brasileiro com o ensino religioso nas escolas públicas consiste na adoção de modelo não confessional, em que a disciplina deve ter como conteúdo programático a exposição das doutrinas, práticas, história e dimensões sociais das diferentes religiões, incluindo posições não religiosas, “sem qualquer tomada de partido por parte dos educadores”, e deve ser ministrada por professores regulares da rede pública de ensino, e não por “pessoas vinculadas às igrejas ou confissões religiosas”.

    No dia 15 de junho de 2015, o Supremo realizou uma audiência pública para discutir o assunto, com a participação de 31 representantes de diversas religiões e de órgãos e entidades ligados à educação, os quais apresentaram seus argumentos sobre a matéria.

    Voto do relator 

    Na sessão desta quarta-feira, o ministro Luís Roberto Barroso votou pela procedência do pedido feito na ADI. O ministro verificou que a solução para a discussão se encontra na convergência de três normas constitucionais: a que prevê o ensino religioso (artigo 210, parágrafo 1º), a que assegura a liberdade religiosa (artigo 5º inciso VI) e a que consagra o princípio da laicidade do Estado (artigo 19, inciso I).

    Segundo ele, a simples presença do ensino religioso em escolas públicas já constitui uma exceção feita pela Constituição à laicidade do Estado, “por isso mesmo, a exceção não pode receber uma interpretação ampliativa para permitir que o ensino religioso seja vinculado a uma específica religião”. Ele salientou que o ensino religioso confessional viola a laicidade porque identifica Estado e Igreja, o que é vedado pela Constituição Federal.

    O ministro observou que, de acordo com um novo mapa das religiões elaborado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) com base nos dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), existem no Brasil 140 denominações religiosas identificadas. “É materialmente impossível que a escola pública, respeitando a igualdade das religiões, ofereça condições para que 140 religiões diferentes e alternativas sejam ministradas dentro das salas de aula, logo, algumas religiões terão que ser favorecidas, o que acontecerá será o favorecimento das religiões majoritárias”, destacou.
    Conforme o relator, qualquer política pública ou interpretação que favoreça uma religião, mesmo que majoritária, quebra a neutralidade do Estado nessa matéria. Assim, ele salientou que o ensino religioso confessional é incompatível com a laicidade também pela impossibilidade de preservação da neutralidade do Estado em relação às religiões.

    Por fim, o ministro Barroso destacou algumas cautelas que devem ser realizadas para a concretização do que a Constituição estabelece. Para o relator, o Ministério da Educação, a fim de dar cumprimento ao mandamento constitucional de laicidade, no sentido de que o ensino é não confessional e facultativo, deve estabelecer parâmetros curriculares e conteúdos mínimos do ensino de religião.

    Outra cautela apontada pelo ministro é que, em nenhuma hipótese, a investidura e permanência de um professor pode depender de ato de vontade de uma confissão religiosa. Assim, assentou ser válida a proibição de professores na qualidade de representantes das confissões religiosas, explicitando que um padre católico, se fizer concurso público, pode ser professor, mas não na qualidade de padre, o mesmo vale para um rabino, um pastor ou um pai de santo, por exemplo.

    De acordo com o relator, para assegurar a facultatividade do ensino religioso, algumas garantias devem ser impostas: não se deve permitir a matrícula automática na disciplina de ensino religioso; os alunos que optarem por não terem ensino religioso devem ter assegurada uma atividade acadêmica no mesmo horário; o ensino religioso deve ser ministrado em disciplina específica e não transversalmente, e muito menos confessionalmente, ao longo de outras matérias; os alunos devem poder se desligar da disciplina quando quiserem.

    Dessa forma, o ministro Luís Roberto Barroso propôs a seguinte tese: “O ensino religioso ministrado em escolas públicas deve ser de matrícula efetivamente facultativa e ter caráter não confessional, vedada a admissão de professores na qualidade de representantes das religiões para ministrá-lo”.

  • Figurante da novela ‘América’ será indenizado pela Rede Globo

    Figurante da novela ‘América’ será indenizado pela Rede Globo

    Figurante que se acidentou durante gravação de novela receberá R$ 30 mil por danos morais

    A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve condenação da Globo Comunicações e Participações ao pagamento de indenização de R$ 30 mil a figurante que se acidentou durante as gravações da novela América. A decisão foi unânime.

    O acidente aconteceu em 2005. De acordo com os autos, enquanto trabalhava em uma gravação nos estúdios da emissora, a figurante caiu de uma arquibancada de aproximadamente quatro metros de altura e sofreu trauma na região lombar.

    Segundo a autora da ação, a Globo arcou com o tratamento médico até 2007, mas cancelou seu plano de saúde antes que ela obtivesse recuperação total do acidente.

    Além de determinar o custeio de tratamentos médicos solicitados e não realizados e o pagamento de pensão vitalícia, o juiz de primeiro grau fixou em favor da figurante indenização por dano moral de R$ 20 mil. O valor foi elevado para R$ 30 mil após julgamento de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

    Laudo pericial

    Por meio de recurso especial, a Globo alegou que a autora da ação não está inabilitada ou com capacidade reduzida para o exercício da função de figurante, o que afastaria o recebimento da pensão vitalícia. A emissora também defendeu que a quantia estabelecida a título de danos morais foi excessiva.

    A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, lembrou inicialmente que o TJRJ apontou que, no momento do acidente, a autora possuía contrato com agência para prestação do serviço de figurante. Além disso, o tribunal utilizou no julgamento laudo pericial que identificou incapacidade parcial permanente em 50%, motivo pelo qual afastou o caráter temporário do pensionamento.

    “Portanto, o acórdão recorrido decidiu a questão, em sintonia com a jurisprudência da Terceira Turma do STJ, no sentido de que a pensão por incapacidade permanente, cujo termo inicial é a data do evento danoso, é vitalícia, pois a invalidez total ou parcial para qualquer atividade laborativa acompanhará a vítima ao longo de toda a sua vida”, afirmou a relatora.

    Arbitramento proporcional

    Em relação ao dano moral, a ministra destacou que o tribunal fluminense fixou a quantia de indenização com base na lesão física permanente, no sofrimento físico e emocional e na redução da capacidade laborativa da figurante. Para a relatora, os valores foram proporcionais à necessidade de compensar o prejuízo extrapatrimonial e desestimular práticas lesivas.

    “No tocante à fixação da compensação por dano moral, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a modificação do valor somente é permitida quando a quantia estipulada for irrisória ou exagerada, o que não está caracterizado neste processo”, concluiu a ministra ao negar o recurso especial da Globo.

    REsp 1646276

    STJ

  • Franqueadora deixará de pagar ISS sobre royalties, por decisão judicial

    Franqueadora deixará de pagar ISS sobre royalties, por decisão judicial

    Uma franqueadora conseguiu na justiça deixar de pagar o ISS (Impostos sobre Serviços) nas operações de franquia.

    A Municipalidade de São Paulo cobra o ISS das Franqueadoras, calculado sobre o faturamento decorrente de contratos de franquia (royalties).

    Contudo, segundo a tese tributária apresentada pelos advogados da empresa, o contrato de franquia firmado entre a franqueadora e seus franqueados não consubstancia “serviço”, uma vez que, se trata de um contrato complexo de natureza híbrida, constituído por um complexo de vínculos. Desse modo, não haveria fundamento legal para a exigência do ISS sobre o recebimento dos royalties.

    A sentença foi favorável à franqueadora, sob o fundamentado de que a franchising (espécie de cessão) não deve gerar obrigação de pagamento de ISS.

    O juiz sentenciante fundamentou a decisão, também, com base na jurisprudência. Conveniente transcrever o trecho abaixo:

    “Natureza jurídica híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado, afastando-se do conceito constitucional de serviços. Extrapolação, pelo Município, do âmbito de abrangência de sua competência material tributária. Procedência. Inconstitucionalidade declarada (Arguição de Inconstitucionalidade nº 994.06.045400-3 Rel. Des. José Roberto Bedran)”. (grifou-se).

    Autor: Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e especialista em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.

    Fonte: Pinheiro Advocacia e Consultoria

  • Advogado Tributarista – São Paulo / SP – Advocacia Tributária

    Advogado Tributarista – São Paulo / SP – Advocacia Tributária

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    • LC 110/2001 – afastamento da contribuição social de 10% sobre o FGTS na despedida sem justa causa (rg reconhecida no STF no re/878313 sc)
    • exclusão dos tributos da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB (icms/pis/cofins e iss – re 240. 785/mg – não integram patrimônio da empresa)
    • não incidência da contribuição previdenciária nos contratos de stock option
    • exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins
    • SAT/RAT – não aplicação do decreto 6.957/2009 na ausência de dados estatísticos (recurso especial nº 1.425.090 – PR)
    • IOF conta corrente – não incidência nas transações entre empresas ligadas
    • não incidência de ICMS nas “quebras” no transporte a granel
    • utilização de créditos de ICMS para aquisição de maquinário através de regime especial
    • arrendamento agrícola vs parceria agrícola: vantagens tributárias
    • operações com armazéns (ICMS e ISS)
    • creditamento de ICMS nas operações com fornecedores declarados inidôneos
    • extensão do conceito de insumo para creditamento de PIS e COFINS
    • afastamento da contribuição previdenciária de 15% sobre serviços prestados por cooperativas
    • imposto de renda: não incidência na integralização de capital social por meio de bem imóvel
    • empresa optante pelo simples não deve pagar adicional de 10% do FGTS
    • não incidência da COFINS sobre a mensalidade escolar
    • dedução de honorários advocatícios da base de cálculo do imposto de renda
    • ilegalidade do decreto 8.426/15 que restabelece as alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras
    • o direito ao não pagamento de juros abusivos
    • recuperação de valores excedentes pagos a título de multa moratória
    • o acúmulo de ICMS como custo para determinação da apuração do IRPJ e CSLL
    • incidência de IPI na revenda de importados deve continuar a ser questionada
    • ICMS: inconstitucionalidade do estorno de créditos oriundos de benefícios fiscais
    • crédito de PIS e COFINS – serviços agrícolas
    • procedimento especial de ressarcimento de créditos de PIS e COFINS
    • não incidência de contribuições previdenciárias sobre as receitas de exportação via trading (rg reconhecida pelo STF no re 759244)
    • o acúmulo de créditos de PIS e COFINS como custo para determinação da apuração do IRPJ e CSLL
    • ilegalidade das tarifas tust e tusd na base de cálculo do ICMS incidente na fatura de energia elétrica

     

  • Impedida de emitir NFe, por dívida de ISS, empresa consegue liminar contra Prefeitura de SP

    Impedida de emitir NFe, por dívida de ISS, empresa consegue liminar contra Prefeitura de SP

    Uma empresa sediada na Capital de São Paulo foi impedida de emitir notas fiscais. Ao acessar o site da Prefeitura de São Paulo, a empresa recebia a seguinte mensagem: “Emissão de NFS-e suspensa (prestador de serviços inadimplente em relação ao ISS)”.

    Em consulta, a Prefeitura de SP confirmou que o bloqueio ocorre quando as empresas contribuintes estão inadimplentes em relação ao ISS. Como fundamento, citou a Instrução Normativa SF/SUREM nº 19, de 16 de dezembro de 2011.

    Em razão da suspensão, a empresa de comércio de produtos telefônicos e representações impetrou, por meio de seu advogado, mandado de segurança, com pedido liminar, para que fosse possível voltar a emitir notas, independentemente dos débitos relativos ao ISS.

    A empresa conseguiu a liminar, para que pudesse emitir notas fiscais, de forma imediata, mesmo estando inadimplente.

    Ao final, a sentença também foi favorável à empresa. Conveniente transcrever um trecho da decisão:

    “Certo como observado pela impetrante que a Fazenda Municipal possui meios legais para cobrança de débitos tributários em atraso, não podendo para tanto valer-se de meios coativos como a norma apontada, pena de violação dos princípios do livre exercício da atividade econômica, previsto no artigo 170 da Constituição Federal, bem assim da livre concorrência e da liberdade do exercício profissional”.

    A Prefeitura de SP recorreu ao Tribunal de Justiça de SP (TJSP). Contudo, não conseguiu reverter a decisão.

    Segundo o TJSP, “as disposições constantes da instrução normativa violam sobremaneira os princípios constitucionais da livre atividade empresarial, da livre concorrência e da legalidade”.

    Como se vê, não é lícito que a Prefeitura impeça empresas inadimplentes de emitir notas fiscais. Se assim ocorrer, a empresa interessada pode contratar um advogado para ingressar com ação judicial, requerendo liminar, como demonstrado acima.

    Adriano Martins Pinheiro é advogado em São Paulo, pós-graduando em direito tributário e especialista em direito empresarial, com curso de extensão em direito bancário e contratos pela FGV.